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3 de Julho de 2022
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    O ativismo judicial como via de materialização dos direitos fundamentais e sociais do estado democrático de direito

    Hellen Costa, Advogado
    Publicado por Hellen Costa
    há 2 anos


    HELLEN DOS SANTOS COSTA

    O ATIVISMO JUDICIAL COMO VIA DE MATERIALIZAÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS E SOCIAIS NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO

    Monografia apresentada com pré-requisito para a obtenção do grau em bacharel em Direito do curso de Direito do Centro Universitário IESB.

    Orientador (a): Professor Rafael Mesquita

    Brasília/DF

    2019

    DEDICATÓRIA

    Dedico aos meus pais, que me deram a vida e me apoiam em tudo e pelo suporte essencial que me fortalece para superar os desafios. Pessoas que estão presentes em todos os momentos da minha vida!

    AGRADECIMENTOS

    Agradeço a Deus, acima de tudo, por ter me concedido força e plenitude para continuar a caminhada apesar de muitos obstáculos.

    A realização deste curso foi graças ao apoio do meu pai Francisco Geraldo e que acreditou no meu sonho e por me passar sempre o sinônimo de ser honrada e corajosa e a minha mãe Divina Maria, que me ajudou a superar todas as adversidades ao longo do caminho e ser o meu maior exemplo de ternura e fé. E, neste momento nada mais justo do que tornar público tudo o que recebi de mais gracioso durante toda essa caminhada.

    Aos meus irmãos Wecirley e Wescley, por todas as palavras de conforto e pelo invencível poder de solidariedade que tenha quanto a mim. Por serem os meus exemplos em qualquer situação.

    Aos meus sobrinhos, Bianca, Erick, Amanda e Estela por serem a motivação de me tornar uma pessoa melhor a cada dia e são eternas fontes de encanto, amor e inspiração.

    As minhas cunhadas Ana Paula e Tamires, pela amizade e indispensável compreensão e de todos os momentos que enfrentamos juntas.

    Ao professor e orientador Rafael Mesquita por todo apoio neste caminho iluminado para sempre os meus passos. E a todos os mestres que estiveram ao meu lado em toda a minha jornada acadêmica.

    E a todos os demais parentes, amigos, conhecidos e desconhecidos, que tenha a sua fé depositada na justiça e alimentam um mundo melhor para todos.

    “ A justiça é o direito do mais fraco. ”

    Joseph Joubert

    RESUMO

    Esta monografia tem por objetivo realizar um estudo sobre o ativismo judicial, como forma de concretização de direitos fundamentais e sociais que se encontram na Constituição Federal de 1988, e vem sendo uma necessidade do Direito Moderno. Fenômenos de alta complexidade sociais vêm introduzindo na sociedade novos desafios para a compreensão e perspectiva do texto constitucional. A atividade enérgica do Poder Judiciário pode ser considerada legal e legítima para que ocorra a concretização dos dispositivos constitucionais. Portanto, dessa forma há a concreção nas necessidades essenciais do povo brasileiro.

    Para lograr êxito nessa pesquisa será realizada a abordagem por método indutivo com o objetivo de pesquisar sobre os vários conceitos e descrições sobre o ativismo judicial e a verificação dos limites do Poder Judiciário na transformação do cenário atual de natureza política. Os motivos irão enviar o leitor para o princípio da separação dos três poderes, Legislativo-Executivo e Judiciário, e traçando como perspectiva a história do Estado Democrático de Direito e a sua confirmação de viabilidade de direitos fundamentais e sociais. Faz-se a um estudo sobre a hermenêutica de interpretação constitucional e dos casos em que o STF faz interferência direita no ordenamento jurídico brasileiro.

    Palavras-Chave: ativismo judicial, judicialização da política, Supremo Tribunal Federal

    ABSTRACT

    This monograph aims to carry out a study on judicial activism, as a form of realization of fundamental and social rights found in the Federal Constitution of 1988, and has been a necessity of Modern Law. Highly complex social phenomena have introduced new challenges to the understanding and perspective of the constitutional text. The energetic activity of the Judiciary Power can be considered legal and legitimate for the concretization of the constitutional devices. Therefore, in this way there is concretion in the essential needs of the Brazilian people.

    To achieve success in this research will be the approach by inductive method with the objective of researching on the various concepts and descriptions on judicial activism and verification of the limits of the Judiciary in the transformation of the current scenario of a political nature. The motives will send the reader to the principle of separation of the three powers, Legislative-Executive and Judiciary, and outlining the history of the Democratic State of Law and its confirmation of the viability of fundamental and social rights. A study is made on the hermeneutics of constitutional interpretation and on the cases in which the STF makes right interference in the Brazilian legal system.

    Key words: judicial activism, judicialization of politics, Supreme Federal Court

    LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS

    STF – Supremo Tribunal Federal

    CF- Constituição Federal

    STJ- Superior Tribunal de Justiça

    TJDFT – Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios

    Sumário

    1. INTRODUÇÃO 12

    2. DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS 15

    2.1 DIREITOS FUNDAMENTAIS: UMA CONSTRUÇÃO GARANTIA SOCIAL 15

    2.2 DIREITOS SOCIAIS CONCEITUALIZAÇÃO E A EFETIVIDADE DO MÍNIMO EXISTENCIAL 18

    2.2.1 DIREITO AO MÍNIMO EXISTENCIAL 21

    3. JUDICIALIZAÇÃO E O ATIVISMO JUDICIAL 27

    3.1 ATIVISMO JUDICIAL E SUA CONCRETIZAÇÃO DOS DIREITOS 32

    3.1.1 PODER JUDICIÁRIO E A SUA ATUAÇÃO NA VIDA MODERNA 34

    3.2 Orçamento público e a execução dos direitos sociais 37

    3.3 A interferência Social do magistrado no orçamento público 39

    3.4 Direito à saúde 41

    4. ABORDAGEM JURISPRUDENCIAL: DIREITO À SAÚDE 45

    CONCLUSÃO 59

    REFERÊNCIA 61

    1. INTRODUÇÃO

    A rota que a aplicabilidade da jurisdição da Constituição se encontra nos tempos atuais é uma forma reflexiva de como o Supremo Tribunal Federal vem agindo de forma a tomar decisões de cunho político para concretizar direitos do cidadão brasileiro. O Poder Judiciário tem por sua aptidão apreciar e reparar atos que estão com erros e vícios demandados do Poder Executivo e do Poder Legislativo, e também tem como função a avaliação de omissão que sejam lesivas ao interesse da sociedade brasileira. Entretanto, é função do Poder Judiciário evitar que suas decisões extrapolem e que se tornem incomuns e desacertadas e que podem interferir diretamente na opinião perante a ordem pública. Os atos ativos do Poder Judiciário, dos tribunais e de todos os órgãos que compõem a Justiça Brasileira tem apresentado uma postura mais enérgica com o intuito que sejam respeitadas as garantias fundamentais e sociais e previstas no CF/88 e ainda há o respeito dos valores que regem a sociedade. Em constância com o princípio da separação dos poderes, o comportamento ativo do Poder Judiciário traz a aplicação de garantias individuais e sociais e o impedimento de abusos e atos atentatórios contra a CF/88. Nesse momento, o cenário atual de completo caos e desrespeito ao cidadão, a entrada desse Poder para auxiliar na democratização dos direitos e deveres.

    Em um país que vive em momento de um completo mar de incertezas e caos, com verdadeiros dramas políticos e sociais, o ativismo judicial foi o meio encontrado para que haja concretização de medidas necessárias e urgentes, com efetividade de atos para combate à desigualdade social, estado de vulnerabilidade da população, pobreza e miserabilidade, o colapso do sistema carcerário, etc. A esses inúmeros exemplos de degradação da coletividade brasileira, o uso do ativismo judicial vêm sendo a solução encontrada para minimizar o desastre acontecido no cenário brasileiro.

    O ativismo judicial tem a visão de minimizar os problemas acima mencionados, e tem sua primeira conceituação nos Estados Unidos da América, com o símbolo que defendem essa tese, Corte Warren. Em 1969, esse doutrinador revolucionou a forma de intervenção que o Poder judiciário faz para que sejam efetivados os direitos fundamentais e sociais. A interpretação desenvolta da justiça estadunidense era usada sobretudo para os casos em que o Poder Legislativo era inerte, e provocava assim, um desarranjo entre os políticos e a classe que componha o Poder Judiciário. Porém esse fenômeno nasceu há anos, mais precisamente em 1803, e foi onde se iniciou reflexões e estudos sobre o tema com William Marbury. O termo “ativismo judicial” só foi criado em 1947 pelo político e historiador Arthur Schesinger Jr. Há época existiam duas linhas de conceituação entre esse conceito inovador: A primeira acreditava que a Corte Suprema do país podia desenvolver um papel de efetivação de políticas para que houvesse a efetivação do bem-estar social com base nas concepções políticas que os juízes demandavam. Já a segunda acreditava no pensamento oposto da primeira linda, eles asseguravam uma postura que autocontenção que o judicial exercia, deixando o desenvolvimento de políticas públicas para o Poder Legislativo. A primeira linda foi intitulada de ATIVISMO JUDICIAL.

    Nesse contexto Luís Roberto Barroso cita que em diferentes partes do mundo naquela época, e também em períodos diferentes, as cortes constitucionais ou supremas se destacam como sendo protagonistas de decisões que envolvem questões de cunho político e que havia implementação de políticas públicas ou escolhas com conteúdo moral em temas que afligiam a sociedade.

    No Brasil a Constituição vigente empoderou o Supremo Tribunal Federal com a criação da Ação Direita de Inconstitucionalidade (ADI) e suas derivações e também pelo Mandado de Injunção. Esse fortalecimento certamente ofereceu ao STF uma maior abrangência de interpretação das leis e ação do Poder Judiciário. A ação ativa em decisões que eram a princípio a função do Legislativo traz em regra, que na atividade política quando se trata de decisões do juiz diretamente afetando o convívio em sociedade interrompem prerrogativas de representação do cidadão pela representação indireta do povo, constituída no seu parágrafo 2º da Constituição Federal, in disciplina in verbis “Art. 2º Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição. Sendo os representantes do Poder Judiciário não eleitos diretamente pelo povo.

    2. DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

    2.1 DIREITOS FUNDAMENTAIS: UMA CONSTRUÇÃO DE GARANTIA SOCIAL

    De acordo com José Joaquim Gomes Canotilho (2003, pg. 307) o processo de desenvolvimento dos direitos fundamentais um corte na época conhecida como a “cegueira em relação aos direitos do homem. Até os tempos modernos não ouvia se falar em direitos fundamentais e os direitos relacionados aos homens. Como por exemplo, a dignidade, a liberdade, a igualdade.

    Contudo, surge o tempo conhecido como Renascimento, que surgiu a compreensão dos direitos que estavam relacionados ao homem e em todas as suas dimensões, políticas, econômicas, sociais e culturais.

    Essas linhas de estudo, faz com que as desigualdades entre a população sejam chanceladas e assim, vários estudos há época apontam essa diferença de tratamento de classes. Houve e ainda há várias interpretações acerca do tema e de sua conceptualização.

    Para Ingo Wolfgang Scarlet (2013, pg 235) as expressões direitos fundamentais e as suas dimensões, a primeira se refere às liberdades negativas clássicas, que iram enfatizar o princípio da liberdade, configurando os direitos políticos e civis e é exemplo dessas liberdades negativas, o direito à vida, à liberdade, à propriedade, à religião, entre outros. Já a segunda dimensão trata das liberdades positivas, que estão relacionadas ao princípio da igualdade material entre o ser humano. Nessa análise ocorre a criação de normas do Estado destinadas a limitar a autonomia de vontade das partes em proveito do interesse coletivo. O Estado tem a obrigação de fazer e prestar através de políticas públicas, tratando, portanto, os direitos positivos como os direitos à saúde, educação, trabalho, habitação, previdência social, assistência social e etc.

    Assim, o Estado presta assistência com o intuito de possibilitar aos indivíduos que compõem o seu território uma melhor qualidade de vida e um nível de dignidade como objetivo próprio do exercício da liberdade. Foram descritas nas constituições de Weimar e no tratado de Versalhes, as duas escritas em 1919. A terceira dimensão consagram os direitos relacionados aos princípios da solidariedade ou fraternidade, são aqueles direitos atribuídos de forma geral a todas os grupos sociais. Protege as formações sociais que tem como pressuposto o interesse coletivo e difuso. Exemplo, o direito ao meio ambiente, à comunicação, à autodeterminação dos povos, entre outros. São conceitualizados como direitos transindividuais de natureza indivisível e que as pessoas titulares são pessoas indeterminadas.

    A quarta dimensão tem a conceptualização mais moderna e ainda não é um consenso na doutrina, são aqueles direitos emanados pelo direito a democracia, informação e pluralismo político e também a sua normatização do patrimônio genético. A quinta dimensão trata dos direitos à paz e ainda há poucos doutrinadores defendendo a existência dessa dimensão (SCARLET, 2013, pg 315).

    Os direitos fundamentais têm terminologias diferentes adotadas pela doutrina. Por exemplo, “direitos humanos”, liberdades públicas”, “liberdades individuais”, “direitos humanos fundamentais”, “direitos do ser humano”, “direitos dos cidadãos” etc. Não se pode descuidar, entretanto, da nomenclatura adotada pela Constituição Federal de 1988, pois se procede uma essencialidade na questão.

    A percepção de Dirley da Cunha (2017, pg, 117) é de que a carta Magna adotou a nomenclatura “direitos fundamentais”. Tais autores corroboram seus posicionamentos ao mencionar o disposto no Título II da Constituição Federal 1988.

    Segundo Dirley da Cunha Jr. (2017, p 207), o ordenamento jurídico, ao tempo que protege o Estado com instrumentos e meios necessários para a ação, faz a mesma proteção no interesse do indivíduo. O artigo da Constituição Federal concretiza os direitos fundamentais que são atribuídas em decorrência de um Estado Democrático de Direito e visa, assim, defender os valores da liberdade, da vida, da igualdade, da segurança e da propriedade, por exemplo. A perspectiva dessas previsões no corpo da Lei Fundamental é a de garantir que sejam criados instrumentos para que haja a eficiência e eficácia da aplicação dos direitos fundamentais. Sabendo que, tais princípios e regras concernentes aos direitos fundamentais e, por conseguinte à dignidade do ser humano, estão esparsos e permeiam todo o corpo constitucional, acerta-se que o Brasil adota uma norma fundamental que abrange todos os tipos de temas e com uma visão garantivista.

    Como forma mais ampla de definição, Alexandre Moraes cita que o termo “Direitos Fundamentais” se adequa a todos os direitos do ser humano reconhecidos e estando em lei no âmbito do direito constitucional.

    Quanto à temática, não há que se olvidar da importante contribuição conceitual de Ingo Wolfgang Sarlet. Veja-se:

    Em que pese sejam ambos os termos (“direitos humanos” e “direitos fundamentais”) comumente utilizados como sinônimos, a explicação corriqueira e, diga-se de passagem, procedente para a distinção é de que o termo “direitos fundamentais” se aplica para aqueles direitos do ser humano reconhecidos e positivados na esfera do direito constitucional positivo de determinado Estado, ao passo que a expressão “direitos humanos” guardaria relação com os documentos de direitos internacionais, por referir-se àquelas posições jurídicas que se reconhecem ao ser humano como tal, independentemente de sua vinculação com determinada ordem constitucional, e que, portanto, aspiram à validade universal, para todos os povos e tempos, de tal sorte que revelam um inequívoco caráter supranacional (internacional).(SCARLET WOLFGANG, 2012, p 130).

    O conceito descrito acima se faz concretizado no ordenamento jurídico brasileiro, destacando a sua previsão nos artigos ao 17 da Constituição Federal de 1988. Os princípios basilares que compõem a definição dos direitos fundamentais são: a dignidade da pessoa humana, a norma jurídica e a limitação do poder conjuntamente com a Constituição e Democracia, sendo lição estudada pelo Professor Marmelstein. Segundo as suas palavras, as normas jurídicas estão intimamente ligadas à ideia da dignidade da pessoa humana, da limitação do poder, sendo essas positivadas no plano constitucional do Estado Democrático de Direito, e tem por importância o estudo de valores morais que fundamentam e conferem legitimidade ao ordenamento jurídico. (MARMELSTEIN, 2008, p. 20).

    A efetiva concretização dos direitos fundamentais tem feito parte das estatísticas do Poder Judiciário, e vêm se tornando evidente a necessidade de intervenção da esfera judicial para solução de problemas consagrando a judicialização da política e a prática do ativismo judicial, e não se aplica apenas para os direitos individuais, mas também para dos direitos sociais.

    A função dos direitos fundamentais de impor prestações aos poderes estatais, e atribui os valores mais importantes de uma comunidade política na formação da base do ordenamento democrático do Estado de direito.

    Ingo Wolfgang Sarlet (2013, pg.33) trata os direitos fundamentais não seriam as circunstancias que formam a defesa do indivíduo contra atos do poder público, mas os direitos fundamentais têm o pressuposto de constituir decisões valorativas de natureza jurídica da Constituição e tem como eficiência em todo o ordenamento jurídico, fornece, portanto, caminhos que devem ser seguidos pelo Poder Legislativo, Executivo e Judiciário.

    2.2 DIREITOS SOCIAIS CONCEITUALIZAÇÃO E A EFETIVIDADE DO MÍNIMO EXISTENCIAL

    Os direitos sociais surgiram com o tratamento desumano vivido pelos trabalhadores na Revolução Industrial nos séculos XVII e XIX. O aspecto principal dessa revolução foi a substituição do trabalho artesanal para um em grande escala e com o uso excessivo de máquinas, tornado a mão de obra objeto de “compra e venda”.

    Historicamente, os direitos sociais surgem a partir do século XX, com o fim da Primeira Guerra Mundial, prospera assim um novo modelo de Estado, com objetivos diversos daqueles antes do início da guerra, que não atendiam às demandas sociais. A transformação se deu por uma mudança de estrutura do Estado. A nova concepção de Estado assistencialista buscava superar a adversidade que havia entre a igualdade inerente aos direitos políticos e a desigualdade social. A tentativa de superar esse vale se faz por meio da implementação dos direitos sociais, econômicos e culturais.

    São direitos fundamentais que previstos na Carta Magna do Brasil tem como teor cláusulas pétreas, ou seja, normas que não podem ser restringidas ou excluídas por emendas constitucionais e pelo legislador infraconstitucional. Também possuem como aspecto a prestação positiva do Estado, tendo como característica a sua dupla dimensão. A primeira é a objetiva que são os direitos sociais como fundamentais, além disso, desdobra-se na própria emissão destes direitos para formação do princípio da proibição de insuficiência e eficácia que vão ser formuladas através de uma análise da própria sociedade. A segunda característica é a apresentação dos direitos de forma subjetiva para o cidadão e para a sociedade e possibilita o titular desses direitos a demandar judicialmente a possibilidade de exigir a eficácia imediata dos direitos sociais. Essas dimensões possibilitam e protegem o status de fundamentalidade dos direitos sociais e garante a execução constitucional.

    Segundo o Antônio Enrique Perez (1995, pg.55), o objetivo principal dos direitos sociais é garantir a participação na vida política, cultural e social dos indivíduos e esses que fazem parte de um grupo social. Para Georges Gurvitch (1982, pg.106) os direitos sociais são traduzidos como direitos de participação dos grupos e dos indivíduos que são oriundos da aglomeração deles em relação à coletividade e que garantem a prática da democracia.

    Os direitos sociais são entendidos em dois sentidos. O objetivo diz respeito a um conjunto das normas que faz com que o Estado leve equilíbrio, mitigando as desigualdades sociais. E o Subjetivo, como faculdade de todos em participar dos benefícios da vida social, traduzindo determinados direitos e prestações de forma direita e indireta por parte dos poderes públicos.

    Segundo Ingo Wolfgang Sarlet (2013, pg. 205), na legislação pátria, os direitos sociais são de composição de um complexo multifacetado e amplo das posições jurídicas, de tal sorte que a denominação direitos sociais é forjada em razão de certas circunstâncias, como, por exemplo, os direitos sociais de defesa e direitos sociais prestacionais. Têm a objetivação de garantir a igualdade e liberdade materiais reais por meio de determinadas prestações materiais e normativas, seja também por proteção e manutenção do equilíbrio das relações sociais em geral.

    O nobre doutrinador, afirma que o conceito de direitos sociais é amplo e são incluídas posições jurídicas prestacionais, direitos à educação, à saúde, à greve, entre outros. O Estado busca a sua efetivação em políticas públicas criadas pelo Poder Executivo.

    Para Konrad Hesse (1995, pg.42), quanto mais ocorrer a efetivação dos direitos sociais, mais o Estado se vê obrigado a protegê-lo ou assegura os direitos sociais. Portando, os direitos sociais são conhecidos também como direitos fundamentais.

    Para Gregório Peces-Barba Martinez (2008, pg. 508) tem uma visão negativa em relação ao pensamento da maioria dos doutrinadores, em tratar os direitos fundamentais como uma maneira de realizar aspectos e promessas políticas e não apenas efetivar o desejo da sociedade, não tendo os direitos sociais força normativa e por isso, não sendo exigíveis. O autor sustenta a obrigação de criar formas que concretizem o conteúdo material do direito, alegando que os direitos formam uma parte da aplicação da justiça em um ordenamento jurídico moderno, trabalhado conjuntamente com os valores e com os princípios. A aplicação da justiça faz com que todas as pessoas possam alcançar o nível de humanização máximo possível e permite o desenvolvimento da dignidade do homem.

    Os direitos sociais são assim considerados direitos fundamentais porque, encontram compreensão na igualdade material das pessoas, visam à concretização das duas dimensões que definem os direitos fundamentais. E esses direitos foram intitulados primeiramente no Título II, do Capítulo II, em seus artigos 6 e 7 da Constituição Federal de 1988, e apresenta rol de elementos essenciais e integrantes que faz com que haja uma identificação constitucional do povo brasileiro. Além disso, há a possibilidade de inclusão de outros direitos que se encontram implícitos ou em decorrentes de tratados internacionais, aos quais o Brasil é signatário.

    A Constituição Federal de 1988 inclui a dignidade da pessoa humana e os valores sócias do trabalho e também há a compreensão dos objetivos da República Federativa do Brasil, a construção de uma sociedade livre, justa e solidária, que busca a erradicação da pobreza e a redução das desigualdades sociais.

    Nesse contexto Felipe Derbli (1988, pg. 54) conceitua que os direitos sociais possuí, jus fundamentalidade formal e material, e tem como fundamentação a garantia de inclusão dos direitos fundamentais e sociais previstos na Constituição Federal e em outras leis esparsas. Destarte tem que haver uma análise da justiça e da dignidade humana como valorização de decisões políticas fundamentais a que se refere Carl Schmitt.

    Há posição diferente do que se refere a jus fundamentalidade e a maioria dos doutrinadores vinculam a fundamentalidade dos direitos sociais ao mínimo existencial.

    2.2.1 DIREITO AO MÍNIMO EXISTENCIAL

    Os direitos sociais sem que haja a observação do princípio da dignidade da pessoa e do direito ao mínimo existencial. O mínimo existencial é um direito fundamental social, que foi extraído de forma interpretativa do texto constitucional. Já a dignidade da pessoa humana pode ser compreendida como um elemento que fundamente os direitos e garantias fundamentais constitucionais. A dignidade da pessoa humana e os direitos sociais estão ligados a uma vida digna e essencial proteção que o Estado faz em decorrência esses princípios.

    Ricardo Lobo Torres (2001, pg.61) trata o mínimo existencial como os direitos às condições mínimas de uma existência digna e que não pode ser objeto de intervenção do Estado e que garante a prestação positiva do Estado. A análise das relações dos direitos fundamentais com os direitos sociais tem três aspectos principais: Os socialistas defendem a dissolução dos direitos sociais e democracia que são relativizadas pelo socialismo rela e pela crise do estado que presta essas providencias.

    A segunda analise faz a conceptualização da indivisibilidade dos direitos humanos que compreendem os direitos fundamentais e sociais que são adotados por correntes que acreditam no intervencionismo estatal e ao comunitarismo e levada à utopia a sua igualização dos direitos com a sua eficácia. A terceira tese, os direitos sociais ao mínimo existencial, de corte liberal faz uma redução em relação dos direitos fundamentais. Nos últimos anos tem sido: a) reduzir a jus fundamentalidade ao mínimo existencial que representará uma mínima quantidade de direitos sociais do qual o homem não tem condições mínimas para sobreviver de forma digna. b) a otimização do mínimo social como efetivação das políticas públicas, e também como orçamento do Estado e efetividade por meio de políticas públicas.

    A Constituição Federal de 1988 deu maior importância aos direitos fundamentais e de forma destacada, aos direitos sociais, que as anteriores. Ao Poder Judiciário, posto como guardião e que pode realizar os direitos dispostos no Texto Maior, foi a ele atribuída a função de proteger os direitos fundamentais. Essa posição exige que o Poder Judiciário impeça violações aos direitos fundamentais e sociais por parte do Poder Legislativo e Executivo. Uma das formas é o controle de constitucionalidade que impede os atos incompatíveis com a Constituição, de forma que atos e omissões considerados contrários estejam no ordenamento jurídico. (CUNHA, 2017, pg.233)

    A fundada efetivação dos direitos sociais exige dos poderes públicos prestações positivas e que a sua implementação ocorra mediante políticas públicas que se adéquem à realização de uma existência digna. A sua efetivação necessita de alocação de recursos públicos e para isso exige do Estado a disposição de recursos materiais e humanos o que gera um custo alto aos cofres públicos. Por conseguinte, cada vez mais se percebe a atuação veemente do Poder Judiciário para alcançar uma satisfatória realização dos direitos sociais.

    Exige-se do Poder Judiciário o combate para que seja respeitado o mínimo existencial, sendo imprescindível para que o homem tenha uma vida digna. Nesse contexto, é dever dos entes estatais garantir os critérios para que haja uma vida com dignidade para o seu povo. Destarte, a conceituação de Cláudio Pereira de Souza Neto (2008, pg.85) é de que a garantia da uma vida com dignidade corresponde a um conjunto material mínimo a que todo o ser humano tem direito, tendo em vista que a sua principal fundamentação se baseia na sua essencialidade.

    Historicamente os direitos sociais foram previstos pela Constituição mexicana de 1917, Constituição de Weimar de 1919. No Brasil iniciou-se a inclusão dos direitos sociais 1934. E tem como objeto as relações sociais dos indivíduos que formam uma sociedade do Estado Democrático de Direito.

    Segundo Ingo Wolfgang Sarlet (2013, pg.456), o comprometimento de garantir dos mínimos à coletividade e assegurar uma melhoria das condições de existência os direitos dos indivíduos. Todos os indivíduos são alvos dos direitos sociais, e o intuito de criação desse direito é a proteção dos hipossuficientes e que dependem de uma maior prestação produzida pelo Estado. O Brasil constitui o rol dos direitos sociais rol exemplificativo da Constituição Federal. É responsabilidade do ente estatal a efetivação dessas garantias.

    Em seu artigo 6: São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.

    Segundo Uaidi Lammêgo Bulos (2014, pg.589), dos direitos sociais são direitos essenciais do homem e se caracteriza como liberdades positivas, de observância obrigatória de um Estado Social de Direito, e tem a sua finalidade a melhoria de condições de vida aos hipossuficientes, que visará a materialização da igualdade social e são consagrados e citados em texto constitucional em seu artigo , inciso IV. Os direitos sociais são constitucionalmente normas de abrangência de ordem pública, tendo como características: a sua imperatividade e inviolabilidade.

    José Afonso da Silva (2012, pg. 425), são direitos a prestações positivas a serem prestadas pelo Estado, direta ou indireta, que vem sendo enunciadas em normas de teor constitucional com o objetivo de possibilidade de melhorar as condições de vida aos hipossuficientes e em favor de gerar igualdade de situações sociais que provem de desigualdade. As liberdades sociais estão ligadas ao direito da igualdade e tem como pressuposto, o aproveitamento dos direitos de cada indivíduo na medida em que cria condições para que haja a sua materialização. Assim torna possível o exercício efetivo dos direitos sociais dispostos em Carta Magna.

    Convém assim recordar que os direitos sociais são prerrogativas que constituem a segunda dimensão dos direitos fundamentais, exigem prestações positivas do Estado que deverá implementar a igualdade jurídica, política e social entre os sujeitos que compõem o desnível social do tecido social. Nesse sentido, e em nítido contraste com os direitos individuais, que exigem um “não fazer”, um “um agir”, um “não atuar” por parte dos Poderes Públicos, criando esferas individuais de não ingerência estatal, os direitos sociais têm por conteúdo “um fazer”, “um ajudar”, um contribuir”. São, portanto, direitos dependentes de intervenção estatal, que somente e ainda realizarem pela execução de políticas, destinadas a garantir amparo e proteção social aos mais fracos e mais pobres, ou seja, aqueles que não dispõem de recursos próprios para viver com dignidade.

    É nesse contexto que José Afonso da Silva (2012, pg. 511) apresenta um conceito para a locução “direitos sociais”, determinando serem estas prestações positivas proporcionadas pelo Estado direta ou indiretamente, enunciadas em normas constitucionais, que possibilitam melhores condições de vida aos mais fracos, direitos que rendem a realizar a igualização de situações sociais desiguais. São, portanto, direitos que se ligam ao direito de igualdade. Valem como pressupostos do gozo dos direitos individuais na medida em que criam condições materiais mais propícias autoenrolamento da igualdade real, o que, por sua vez, proporciona condição mais compatível com o exercício efetivo da liberdade.

    Muito já se pesquisou sobre os direitos humanos, inclusive em pactos e acordos internacionais que o Brasil é signatário, ainda pode-se implicar questionamento da sua dimensão e acepção com vistas de contextualizar os direitos fundamentais em algumas e específicas realidades socioeconômicas.

    A sapiência dos Direitos Fundamentais faz pressuposto à necessidade da relação entre direito e aplicação à sociedade, sendo uma via de surgimento e conceptualização do rol de direitos novos, e também a confirmação de direitos já conhecidos.

    Com fundamentos históricos, o constitucionalismo, como movimento de controle e delimitação dos poderes estatais está internamente ligado à obrigatoriedade dos Estados Nacionais em assegurar os direitos fundamentais. Assim, evoluindo e criando novos direitos com o passar do tempo.

    O constitucionalismo contemporâneo passou a batalhar por outros direitos distintos daqueles concebidos nas dimensões iniciais, como exemplo, o direito a democracia, do desenvolvimento econômico, direito a preservação do meio ambiente. Nesse diapasão, os estudiosos do Direito Constitucional vêm se debruçando sobre as novas perspectivas e necessidades/desafios transnacionais. O termo direitos sociais não é utilizado de forma igual por todos.

    A garantia material de igualdade e de liberdade fática que serão vivenciadas através de aproveitar o mínimo existencial são direitos de todo ser humano e razão de atuação efetiva de todos os poderes da república.

    Segundo Ingo Wolfgang Sarlet (2013, pg. 399), o mínimo existencial não pode ser confundido com mínimo vital. O mínimo vital está relacionado à garantia da vida humana, em relação a sobrevivência do indivíduo, sem está relacionada com as condições de sobrevivência física e em condições dignas. Se faz necessário conceitualizar o mínimo existencial, pois o Estado estaria vinculado ao conteúdo mínimo dos direitos fundamentais estipulados na Constituição Federal da qual fica proibido de suprimir. Portanto, se faz necessário estabelecer e respeitar direitos mínimos com conteúdo do qual não se pode suprimir pois haverá o desrespeito dos fundamentos básicos para que haja a garantia da dignidade humana.

    Em sua percepção Cláudio Pereira de Souza Neto (2008, pg. 110) discerne que nem todas as pessoas alcançarão todo o sucesso no seu âmbito profissional desejado, isso dependerá do esforço pessoal de cada indivíduo, mas a concessão de um rol de oportunidades iguais é de suma importância. Quando o ente estatal deixa de fornecer condições iguais, o Estado não está contribuindo de forma fundada para que todos os seus cidadãos obtenham seus projetos pessoais.

    Ana Paula de Barcellos (2019, pg. 233) acredita que o mínimo existencial é a esfera principal para que se tenha a positiva prestação do princípio da dignidade humana. Com isso, a doutrinadora apresenta orientação que terão como requisitos 4 elementos: ensino fundamental gratuito, prestação de saúde preventiva, assistência aos desamparados e acesso à justiça. Fica evidente que quando não há a prestação ativa desses requisitos há o desrespeito ao princípio basilar do Estado Brasileiro: Princípio da Dignidade da Pessoa Humana.

    O direito à saúde é essencial para a formação do Estado Democrático de Direito Brasileiro, e assim, vemos no Brasil, que as condições para prestação desse direito dependerão das condições que estejam disponíveis na rede pública de saúde. E demonstra que a atuação do Poder Judiciário para que haja a concretização do direito à saúde tem sido uma garantia do indivíduo e se torne possível a palpável concretização do mínimo existencial.

    O ativismo judicial causa na administração pública um descontrole de gastos e um desiquilíbrio nas contas públicas, podendo ocasionar uma desarmonia entre os poderes do Estado, e uma atuação atípica do Judiciário. Essa atuação vem se tornando cada vez mais frequente, muito embora as efetivações das políticas públicas sejam desempenhadas pelo Poder Legislativo e também pelo Executivo. Esse atendimento realizado pelo Judiciário traz para a sociedade uma lição de que os princípios que regem a dignidade da pessoa humana devem ser respeitados.

    Como se trata de um problema que está ligado às condições mínimas para que haja a existência com dignidade, segundo o entendimento de doutrinadores, os resultados básicos para sedimentação de uma pauta de direitos que trazem a existência mínima para os indivíduos que são universalmente aceitos e considerados como essenciais para que haja a existência no mínimo legal para a preservação da dignidade do ser humano. O dever do Estado de garantia do exercício desses direitos garantidos pela Bíblia Social.

    O mínimo existencial conceitualizado por Felipe Derbli (1988, pg. 98) tratando como legitimidade da ordem jurídica, gira em torno da dignidade da pessoa humana e da sua materialização através da igualdade social. Logo, é possível sustentar que para que haja a fundamentalidade material não apenas para alcançar os direitos sociais vinculados ao mínimo existencial, mas sim para a prática de condições sociais da democracia e dos direitos sociais que haja como ferramenta de igualdade dos indivíduos para a participação na vida social e pública.

    3 JUDICIALIZAÇÃO E O ATIVISMO JUDICIAL

    O ativismo judicial e a judicialização são assuntos que estão sendo amplamente discutidos atualmente. Primeiramente deve-se conceitualizar tais valores.

    De acordo com Maurício Santos Raupp (2016, pg. 20) a judicialização é levar a demanda ou litígio para a apreciação do Poder judiciário. O judiciário tem como pressuposto julgar ações ou situações que não se enquadram com as leis que compõe o ordenamento jurídico brasileiro. Por conseguinte, A principal função do Poder Judiciário é defender os direitos do cidadão que cria a demanda e promove assim a justiça com a resolução dos conflitos e usa como ferramentas a investigação, apuração e punição.

    Neste Contexto, atualmente, o crescimento da função jurisdicional para resolver os problemas sociais e com a procura dos indivíduos para reclamar a omissão do Poder Público e que haja a observância e proteção de direitos não atendidos nos demais poderes, cabe ao órgão jurisdicional o dever de cumprimento dos valores previsto no texto constitucional.

    O gradual aumento na atuação do Judiciário nas relações sociais com o intuito de garantir a efetividade e concretização dos direitos fundamentais e sociais, é facilmente percebido atualmente. Os estudiosos de direito chamam esse fenômeno de judicialização da política e por ter grande repercussão social e por ser decididas pelos magistrados, em detrimento das demais instâncias políticas do Estado.

    No que tange Luiz Roberto Barroso (2019, pg. 362), faz referência a judicialização e cita as suas principais causas: a redemocratização que ocorreu no país que fez fortalecer o Poder Judiciário, a ampla constitucionalização que traz novas matérias para o ordenamento jurídico e por último o sistema brasileiro que trata do controle de constitucionalidade.

    Para Oscar Vilhena Vieira (2013, pg. 203), é papel da judicialização concretizar o ideal de justiça e dignidade, mantendo a igualdade material ativa no Estado Brasileiro. Os protagonismos dos tribunais decorrem não só de uma atuação mais efervescente do órgão jurisdicional, mas também por ter no Brasil um sistema de controle de constitucionalidade. Portanto, como guardião de ideias igualitárias e que democratizam o sistema de políticas públicas, o Poder Judiciário busca suprir omissões e lacunas que são deixadas pelo Poder Legislativo e Executivo e busca uma ampliação para solução de uma crise na democracia.

    Nesse contexto, Boaventura de Sousa Santos (2011, pg. 56) trata as pessoas que tem sabedoria e consciência para os seus direitos e veem prejudicados por não terem atingidos por falta de desenvolvimento prático, recorrem aos magistrados para encontrar a sua efetiva execução. Como por exemplo, um juiz que o seu trabalho principal é dar medicamento em ações judiciais. Os indivíduos procuram o Poder Judiciário para ter acesso a medicamento que eram função do Estado em prestar esse serviço.

    Importante ressaltar, que a judicialização vem sendo considerado um instrumento de concretização de direitos e sendo contraposto a limitação dos orçamentos públicos, e por outro lado a atuação do judiciário para que haja a definição e efetivação das políticas públicas, vem assim representando a única solução encontrada para resolução desse problema e muitas vezes com consequências econômicas e financeiras para o Estado.

    Apesar de aceitável a atuação ativa Judiciário e a judicialização das demandas das situações de acontecem diariamente, tem sido submetidas à apreciação dos magistrados, parece claro que os magistrados tentam atribuir legitimidade nessa atuação que interfere na criação de direito. Parecer do Ministro Gilmar Federra Mendes em ADI 1351-DF deixa transparecer intervenção:

    Possível antever que o Supremo Tribunal Federal acabe por se livrar do vetusto dogma do legislador negativo e se alie a mais progressiva linha jurisprudencial das decisões interpretativas com eficácia aditiva, já adotadas pelas principais Cortes Constitucionais Europeias. A assunção de uma atuação criativa pelo Tribunal poderá ser determinante para a solução de antigos problemas relacionados à inconstitucionalidade por omissão, que muitas vezes causam entraves para a efetivação de direitos e garantias assegurados pelo texto constitucional. (FERRERA, ADI 351-DF)

    Já segundo Elival da Silva Ramos (2018, pg. 42) no ativismo judicial vai estar relacionado com uma maior participação do órgão jurisdicional com a concretização de valores fundamentais constitucionais e interfere diretamente na atuação dos demais poderes, seria para aqueles que defendem essa atuação uma forma de solucionar a complexidade e diversidade dos direitos que a sociedade moderna gera.

    Nas palavras de RAMOS (2018, pg. 97) o ativismo judicial é consequência da judicialização das políticas públicas, e tem como consequência a função do Poder Judiciário, mais precisamente do Supremo Tribunal Federal como guardião da Constituição. Por conseguinte, o Judiciário deterá a última palavra nos casos concretos levados a ele, o intérprete mais importante estando relacionados com os demais poderes do Estado e devem se portar para seguir os imperativos constitucionais. Seria uma nova forma responsável por fornecer ditames para a criação de um ambiente político capaz de viabilizar uma atuação intensa do Poder Judiciário nos processos de concretização dos direitos fundamentais e sociais. Encontra assim, o equilíbrio que deveria existir entre os poderes do Estado e tendo o STF sendo um principal ator estratégico no cenário político e social no Brasil.

    A constituição Federal consagra o Princípio da Separação dos Poderes. Que compõe o Estado Brasileiro ao dizer que:

    Art. 2º: São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário.

    Desde o princípio, das formas mais primitivas das sociedades leva a necessidade de criar normas que objetivem a convivência social de forma harmônica para estabilizar os indivíduos, em outros termos, o funcionamento da sociedade está assim estabelecido ao cumprimento das normas estipuladas, as quais têm o intuito de organizar a vida na sociedade. Por consequência disso há a necessidade de um mecanismo que assegurem o respeito as normas existentes no ordenamento jurídico.

    Fica compreendido com as palavras de LAMMÊGO (2014, pg.400) com a criação de normas jurídicas para proteção da sociedade, surgem instituições destinadas a garantir uma ordem institucional e tem como fundamento a organização da sociedade e pelas primeiras noções de poderes de Estado, bem como a base o princípio da Separação dos Poderes. Nesse sentido Aristóteles na sua obra “Política”, conceitualiza os três poderes como órgãos separados a quem cabiam as decisões do Órgão Estatal e se constituíam como: Poder Deliberativo, Poder Executivo, e o Poder Judiciário. Os poderes estatais possuem atribuições próprias e delas são cada um com atribuições próprias e funções típicas inseridas no texto constitucional.

    Montesquieu, em sua obra “Do espírito das leis”, retrata as razoes que houve a necessidade da separação dos poderes:

    A liberdade política, em um cidadão, é esta tranquilidade de espírito que provém da opinião que cada um tem sobre a sua segurança; e para que se tenha esta liberdade é preciso que o governo seja tal que um cidadão não possa temer outro cidadão. Quando em uma só pessoa, ou em um mesmo corpo de magistratura, o poder legislativo está reunido ao poder executivo não pode existir liberdade, pois se poderá temer que o mesmo monarca ou o mesmo senado criem leis tirânicas para executá-las tiranicamente. Também não haverá liberdade se o poder de julgar não estiver separado do poder legislativo e do poder executivo. Se o poder executivo estiver unido ao poder legislativo, o poder sobre a vida e a liberdade dos cidadãos seria arbitrário, pois o juiz seria o legislador. E se estiver ligado ao poder executivo, o juiz poderia ter a força de um opressor.

    Tampouco existe liberdade se o poder de julgar não for separado do poder legislativo e do executivo. Se estivesse unido ao poder legislativo, o poder sobre a vida e a liberdade dos cidadãos seria arbitrário, pois o juiz seria legislador. Se estivesse unido ao poder executivo, o juiz poderia ter a força de um opressor. Tudo então estaria perdido se o mesmo homem, ou o mesmo corpo de principais, ou o dos nobres, ou o do povo, exercesse estes três poderes: o de criar as leis, o de executar as resoluções públicas e o de julgar os crimes e as querelas dos particulares.

    Conforme BARCELLOS (2019, pg.132) A separação dos poderes tem como objetivo limitar a ação estatal e afirmar que nem todo poder deve estar em apenas um ente e sim formar um equilíbrio da organização estatal. Portanto, a palavra de Montesquieu influenciou a formação dos estados modernos para que houvesse a criação de três poderes diferentes, com a função de cada um agir de forma a assegurar a liberdade política. Isto posto, consolidou que a teoria da separação dos poderes tem sido acolhida pela Constituição Federal Brasileira de 1988, não só apenas no artigo da Carta Magna, mas também em seu artigo 34, inciso IV e por fim, tendo em mais importante descrição em seu artigo 60, parágrafo 4º, inciso III sendo cláusula pétrea da qual trata da vedação de qualquer proposta de emenda que tenha em seu teor a separação dos Poderes.

    O princípio da Separação de Poderes tem como fundamentalidade a concretização da democracia, que abrange a ideia do Estado Democrático de Direito que garante o respeito de todos os direitos fundamentais e sociais.

    Para Paulo Bonavides (2019, pg. 56) a democracia é a máxima expressão da legitimidade e a formação incipiente da norma de conduta que orgulha o sentimento cívico da nação. É um fundamental jeito de concretizar a ordem democrática. Dessa forma, o princípio da Separação dos Poderes viabiliza a democracia.

    E ainda segundo BONAVIDES (2019, pg. 64) em relação ao ativismo judicial, a separação de poderes e a democracia são objetivos da centralização de atuação do Poder Judiciário e assim faz atuações atípicas dos órgãos legislativos e executivos para concretizar a democracia. Dessa maneira, o órgão jurisdicional respeita a democracia, porém desrespeita o princípio da separação dos poderes. E a motivação do ativismo, não há limitações de atuação do Judiciário.

    Como descrito nas palavras de Maurício Santos Raupp (2016, pg. 39) A aplicação do ativismo judicial considera o princípio da separação dos poderes como um princípio relativizado, na medida que há uma forma de atuar que causa efetividade dos direitos sociais e fundamentais e também evita abusos e omissão dos outros poderes e por outro lado, causa um desiquilíbrio nos mecanismos de freios e contrapesos que foram criados para trazer um equilíbrio entre os poderes estatais.

    A convivência social sendo vivenciada com harmonia e o bom funcionamento da sociedade está vinculado ao respeito as normas estipuladas e levando a necessidade da criação de mecanismos que assegurem o respeito aos princípios fundamentadores da Constituição Federal, porém também tem que ser levado em consideração a efetividade da democracia e para que isso ocorra, a existência do ativismo judicial. O ativismo judicial vem compor que o Estado Brasileiro garanta à democracia para assegurar os objetivos comuns do povo.

    3.1 ATIVISMO JUDICIAL E SUA CONCRETIZAÇÃO DOS DIREITOS

    Nos atuais anos, o Poder Judiciário vem tendo atuação destacada no cenário social e político. Essa atuação vem sendo nos casos concretos das relações sociais e políticas e tem como justificativa a necessidade da sociedade em ver os direitos previstos na constituição federais concretizadas. A doutrina caracteriza esse fenômeno como judicialização da política, pelo fato de questões de âmbito político e também efetividade das políticas públicas terem se tornado pressuposto de exame dos tribunais.

    Em conformidade com RAUPP (2016) a forma ativista do Poder Judiciário tem proporcionado e causado reações dos demais poderes, Legislativo e Executivo, e que dão como justificativa a forma prejudicada pela forma operante do Poder judiciário e que tem tomado decisões de forma a ultrapassar seus limites de atuação e vem atuando como o legislativo e de certa forma criando normas jurídicas.

    O Poder judiciário com a atuação que ultrapassa os seus pressupostos quebraria a harmonia entre os poderes que constituem o ordenamento jurídico, impondo e elevando a vontade da autoridade judiciária a um patamar superior aos demais.

    O termo ativismo judicial vem sendo empregado de forma mais ativa no ordenamento jurídico brasileiro, porém essa expressão foi criada nos Estados Unidos, em uma decisão da Corte Norte Americana quando a decisão de segregação racial.

    Segundo Flávio Gomes (2012) o ativismo judicial surgiu pela primeira vez em 1947, por um jornalista americano que em uma excelente reportagem sobre a Corte dos Estados Unidos caracterizou coo ativismo judicial quando um juiz considera como dever a interpretação da Constituição de forma a garantir os direitos previstos, como por exemplo: econômicos e sociais.

    Para Vanice Regina Lírio do Valle (2009), o termo ativismo judicial nasceu através de uma publicação em uma revista americana chamada Fortune, escrita pelo historiador Arthur Schlesinger, ele traçou os nove juízes da Suprema Corte Americana e classificaram alguns deles como ativistas judiciais por atuarem de forma a desempenhar a efetivação da promoção do bem-estar social.

    Na abordagem do BARROSO (2019), o ativismo judicial foi empregado de forma a explicar a atuação da Suprema Corte durante os anos que nos Estados Unidos era presidida por Earl Warrem e que iniciou uma evolução muitas vezes silenciosas da forma como agia em casos concretos para a correta prática das políticas públicas. O ativismo judicial está relacionado a ideia de uma participação ativa ampla do judiciário para substanciação dos valores constitucionais e por consequência uma maior interferência na concretização dos direitos do que dos outros dois poderes estatais.

    O ativismo judicial tem contribuindo por uma nova forma de análise do direito e vem por decisões de forma singular em verificação do caso concreto. Segundo Marshall (2002), o ativismo judicial é uma recusa do Judiciário para manter a sua forma de trabalho dentro dos limites estabelecidos na Constituição Federal de 1988. Portanto, não fica ligado a uma série de fatos, tais como: a separação dos poderes e um sistema político que atua de forma democrática.

    Segundo RAUPP (2016), para que haja a concretização do mínimo existencial da sociedade e do indivíduo se faz necessário que o magistrado busque a solução da lide uma interpretação expansiva no seu teor jurídico, cuja a finalidade é a concretização dos valores expressos na constituição, faz uma garantia dos direitos das partes e assim encontra elucidação para litígios que encontra lentidão do poder legislativo e executivo.

    Para BARROSO (2019), a expressão ativismo judicial vai em uma atuação mais intensa do Poder Judiciário, pois se trata de valores e fins constitucionais que o Judiciário tenta resolver e há uma maior interferência no espaço dos outros dois poderes. O ativismo judicial é identificado primeiramente pela aplicação direita da Constituição Federal em casos não contemplados pelo texto. Na sua segunda forma trata da declaração de constitucionalidade dos atos feitos pelo Poder Legislativo, com critérios menos rígidos e claros que violem à Carta Magna. E por fim, tem que haver a conduta omissa do Poder Público para que haja uma conduta mais ativa do Poder Judiciário.

    Em conformidade com as palavras de Carlos Alexandre de Azevedo Campos (2014, pg. 78), também se trata como outras características do ativismo judicial que podem ser listadas: a ativismo partidário, o contra-majorirtismo, o não originalismo, a ausência dos referentes judiciais, a criatividade judicial e entre outros. Assim a atuação do judiciário em relação ao ativismo judicial tem conceitos que abrangem todos os emanados pelos estudiosos.

    Em relação ao conceito do ativismo judicial Elival Silva (2018) faz definição como um exercício da função da jurisdição, para além dos limites que são pressupostos pelo ordenamento democrático brasileiro e que remete ao Judiciário uma atuação para resolver litígios de conflitos de interesses. Destarte agindo como um poder legiferante validando uma decisão ativista.

    No estudo do Ativismo Judicial é comum que haja uma abordagem da forte tensão dos poderes estatais em decorrência dos vários fatos de atuação do Judiciário nos últimos anos. Mesmo com a justificativa, que é indispensável essa atuação e é necessária para que os direitos constitucionais sejam respeitados fica evidente que com essa frequência de ultrapassar os limites de trabalho, traz desiquilíbrio entre todos os outros poderes. Ainda aumenta o número de políticas públicas que são cridas e efetivadas pelo Judiciário.

    O Judiciário vem conquistando um espaço cada vez maior a na área política, pois suas decisões quando pratica o ativismo judicial é de cunho político. E essa interpretação vem ultrapassando a esfera da interpretação do direito.

    3.1.1 PODER JUDICIÁRIO E A SUA ATUAÇÃO NA VIDA MODERNA

    Na atual Carta Magna contribuiu para que o Estado reconhecesse uma gama de direitos que fundamentam a vivência de uma sociedade, esses direitos são individuais e sociais, que tendo a evolução histórica e de gerações tem atingido patamares buscados em descrição de texto constitucional.

    Portanto, surge a necessidade de criar escalas que tenha uma ordem de prioridade dos direitos fundamentais previstos na constituição, quais, sejam, que preveem e buscam a efetividade dos direitos básicos individuais e coletivos.

    Consoante o que diz BARROSO (2019) os direitos sociais são necessários e abrange quatro classes, que possibilitam a realização de qualquer outro direito fundamental, seja ele coletivo ou individual. Sem a efetivação desses direitos, não se pode afirmar que tem a realização da proteção da liberdade, segurança, lazer e propriedade. Sequer pode-se falar em direito à vida, pois constitucionalmente, prevê-se o direito a ter uma vida digna e feliz. Há de perguntar se o indivíduo que não possui saúde, educação, alimentação e lugar onde morar tem uma vida digna e feliz. Esses agentes não tem a consciência de si mesmo, não obedece à regra social e não tem pretensões de futuro, pois não lhe é dado o mínimo existencial. Logo, ao se buscar a concretização imediata pretende o Estado alcançar o mínimo existencial para que seja fornecido o atendimento do bem-estar social e também que haja a possibilidade de busca da felicidade do cidadão.

    Ainda em conformidade com os dizeres de BARROSO (2019) vontade social disposta na Carta Magna, obrigará o Estado moralmente e legalmente, para que atendendo aos preceitos o administrador público seja capaz de suprir todas as necessidades e que seja feita a intervenção para que se cumpra o comando popular. Devendo ser verificado se há a possibilidade financeira da máquina estatal.

    É muito comum que os estudiosos dos direitos apontem a existência de uma tensão entre o direito e a política, principalmente face a atual participação do judiciário no fato de concretizar os direitos fundamentais. Entretanto, como se pode perceber, a atuação do Poder judiciário vai muito além do âmbito político do estado soberano brasileiro, ele também atua em relação a administração do Brasil, sendo essa função do Poder Executivo.

    Elival da Silva Ramos (2018) dispõe que para que haja a sustentação econômica de despesas sociais que são garantidas pelas CF/88, o Estado necessita de verbas. Essas versões estão dispostas em tributos e receitas, a maioria sendo em impostos, obedecendo o artigo 165 da CF. Isto se dá pelo fato de leis que enumera cada despesa a ser gasta pelo Estado. Cabe ao gestor público definir, em primeiro lugar, as políticas públicas e posteriormente a efetivação dessas políticas.

    RAMOS (2018) trata da ideia de que o estado democrático de direito, a vontade que emana do povo está ligada a uma vontade de pequeno grupo de juristas, uma vez que estão atuando de forma a mudar situações predisposta na constituição.

    Surge então as questões que são de suma importância para o cidadão brasileiro por que o brasileiro não possui educação, alimentação e moradia, e que tipo de vida uma pessoa que não tem acesso a esses direitos têm

    Resta provado que uma vida em sociedade sem a obtenção destes privilégios não terá uma vida digna feliz. E com isso, o Estado trata o povo de forma desumana, e com o mínimo de efetivação no mínimo social a ser fornecido é em prol do atendimento ao bem-estar e a busca da felicidade da nação.

    CAMPOS (2014) tem conclusão que é importante ressaltar que o parâmetro citado anteriormente se torna algo complexo de ser entendido pelo falto de que o direito à saúde se faz primeiramente ao atendimento médico, o direito ao mantimento e fornecimento de remédios e a realização de exames clínicos (exames que integram o diagnóstico médico), o tratamento preventivo e isto engloba o direito a água e esgoto tratados e inclui do mesmo modo a vacinação.

    Concerne deixar claro, quando se fala de concretização do direito à saúde, e outros direitos sociais, não existe espaço para a aplicação do princípio da reserva do possível, já que por serem interativamente indispensáveis para que haja a formação da cidadania

    , como um elemento importantíssimo para a estrutura e desenvolvimento do Estado. Deste modo, alcança a paz social que é tão almejada, não se sustenta a alegação pelo administrador de que não há suficiência de recursos e que estes recursos tenham a execução de todos os direitos de forma geral, sem que haja prejuízo a outros investimentos.

    Segundo Luiz Roberto Barroso (2019), muitos juízes não aceitam até a atualidade, uma obrigação do Estado de prover diretamente uma prestação para cada cidadão que tenha necessidade de atendimento médico, de ensino ou de alimentação. Eles não têm dado a aplicação adequada aos princípios que tornam as normas constitucionais sociais alcançáveis. Com isso, a negação da obrigação tem como consequência a renúncia de reconhecer as garantias fundamentais sociais como verdadeiros direitos.

    A Administração Pública tem a responsabilidade de reter gastos ou investimentos públicos em qualquer área que não seja relacionada aos direitos humanos necessários. A análise das motivações e critérios adotados por cada administrador para qualificar em que áreas serão destinadas as verbas que tem disponíveis em orçamento público como investimento, nada pode ultrapassar o interesse da população que está sendo manifestada tanto na Constituição Federal, quanto nas demandas judiciais. Deste modo, se faz o cumprimento dos direitos mínimos a sobrevivência de forma digna e feliz. O Estado Brasileiro vem adotando o princípio da prioridade, que consiste em suplementação de gastos através do atendimento de alguns em prejuízo de outros direitos e benefícios sociais.

    Neste sentindo Norberto Bobbio em seu livro, a era dos direitos (1990), fala que o mais importante de tanto dos sociológicos e doutrinadores do direito é a aplicação das normas jurídicas. O campo do direito do homem, ou seja, aqueles direitos que se atribuem ao homem que são reconhecidos e que são declarados em normas e atribuem garantia a este. A defasagem de efetividade desta norma é considerada em outras constituições como “normas programáticas”, que não são aplicadas no presente, mas sim, a sua aplicação se torna futura.

    A deliberação social que está expressa em Carta Constitucional é uma obrigação moral e legal para o Estado e inclui o administrador a obrigação de cumpri-la de forma a atender os seus preceitos. Não tendo a sua efetividade, dá legitimidade ao Estado-juiz a interferir para que o responsável faça cumprir o comando expresso em texto constitucional.

    3.2 Orçamento público e a execução dos direitos sociais

    As despesas sociais têm a necessidade de que o Estado mantenha em seu orçamento verbas destinadas exclusivamente aos gastos coletivos. Esse dinheiro tem origem, na sua maioria, de tributos que incidem sobre a circulação de riquezas e seu montante arrecadado. Por determinação do artigo 165, da CF/88, a distribuição para que haja o custeio e investimento determinados previamente e de forma anual pela aprovação de um conjunto de leis que cuidam do orçamento, como a lei de orçamento, lei de diretrizes e a plurianual, e esse conjunto de leis tem a denominação de orçamento público.

    Como ensina Giocomini (2016), a função de promover ajustamentos na distribuição de renda de faz com a vontade de dar correção às falhas que há no mercado. Para tanto, deve-se fugir da idealização de que a melhoria da posição de certas pessoas, dependem dos gastos de outras. O problema está relacionado a política e também a filosofia social, cabendo à sociedade definir o que se considera como a distribuição de renda e riqueza de forma justa, primeiramente, torna-se complicado pois se torna função da sociedade definir o que considera como níveis de justiça na distribuição de renda e igualmente distribuída na riqueza. Por fim, essas questões se compensa e se torna de difícil solução pois, medidas para solucionar os problemas de grave miséria e de melhoria progressiva da qualidade de vida nas camadas mais pobres da população. Com função locativa, o orçamento público, é o principal instrumento para que haja a viabilização das políticas públicas de distribuição de renda. E esse orçamento se usa de forma a “tampa buracos”, como é utilizado o imposto de renda progressivo, que é utilizado para cobrir subsídios aos programas de alimentação, transporte e moradia populares.

    É função do gestor público manter as políticas pública e ter a aplicabilidade das verbas que estão disponíveis em orçamento público para que haja garantia da efetivação dessas políticas. Como forma de alcançar as diretrizes do Estado Democrático de Direito: A busca pela justiça social com a execução das verbas públicas disponíveis em orçamento público para que haja a efetivação dessas políticas e também para que as diferenças sociais através de uma distribuição igualitária de riquezas. O Problema principal se torna insustentável pois a ausência de interesse político ou até mesmo um certo desleixo com a afirmação de que as verbas previstas em leis orçamentárias não são cumpridas.

    Ainda de acordo com as palavras de Giucomini (2016) precisamente essa ausência de aplicação de verbas públicas nas políticas desenvolvidas para trazer o bem-estar social para a população constitui em um fundamento de intervenção do judiciário para que com isso, gere a efetividade da dignidade da pessoa humana.

    De acordo com Júlio Grostein (2019, pg. 96), os direitos fundamentais e sociais alcançam superiormente as leis orçamentárias, sendo capaz o cidadão ir junto ao judiciário quando há negados esses direitos pela administração. Os direitos fundamentais no campo orçamentário se revelam com o intuito de proteção do mínimo social e também dos direitos mínimos fundamentais, chamado status positivus libertatis e prescindem de lei orçamentária para terem sua efetividade garantida, e isto, pode ser garantido pelo judiciário de forma a prestações positivas de natureza assistencial, tratamentos, remédios e internações indispensáveis à sobrevivência dos indivíduos.

    3.3 A interferência Social do magistrado no orçamento público

    O estado mínimo da reserva do possível, o Estado mínimo se relaciona com a presença do Estado como garantidor do mínimo necessário à sobrevivência do cidadão. E o uso do Estado ao mínimo necessário à sobrevivência com dignidade do seu cidadão.

    Segundo Júlio Grostein (2019, pg. 55), as jurisprudências comuns e constitucionais, ao serem confortadas com o “direito ao mínimo existencial” esclarece a sua interpretação de estratégia no sentido de que a existência condigna é um direito da dignidade da pessoa humana e os direitos e liberdades transportam uma objetiva dimensão que são os próprios esquemas para que haja a garantia dos direitos sociais.

    Já em relação ao princípio da reserva do possível e a reserva na lei orçamentária tem ligação à alegação de escolha que o administrador deve fazer na aplicação de recursos públicos, pois esses seriam insuficientes para atender todas as demandas sociais previstas na CF/88.

    Assim explica GOMES (2012) novamente, as tradicionais reservas que estão constituída em lei, que seguem os termos econômicos e financeiros, significa que bastaria o legislador e todos os órgãos responsáveis pela efetiva concretização dos direitos fundamentais e sociais ficarem silentes, para negar a existência de um núcleo de prestações sociais. Afinal, a direção dos direitos sociais é atingir uma justiça distributiva. Os tribunais não podem ficar enlevado e desinteressado na concretização judicial das normas da constituição social.

    Neste determinado ponto o posicionamento de Paulo Tarso Brandão (2001, pg. 88) contraia as ideias e conceito de Canotilho e atingindo o segundo ponto da explanação, ao dizer que o mais importante em se questionar é no âmbito da reserva do possível e a reserva aos direitos sociais. Na questão não se diz a respeito da impossibilidade do Estado em preservar e garantir esses direitos, mas sim o dever do Poder Judiciário em cumprir sua missão maior de interferir na elaboração de políticas públicas.

    No sentindo que foi lidado é comum que haja a postulação de ações, solicitando serviços e insumos de saúde, e com contestações de que os gestores públicos têm argumentado o número excessivo de demandas e uma forte colisão nas finanças públicas ou mesmo a possibilidade de desestabilização do tesouro brasileiro. As demandas e discussões tendem a ser sobre o custeio, pouco de atentando ao que realmente é importante, a melhoria da saúde para os interessados e usuários.

    Empregam o argumento citado a cima para que se justifiquem à não concessão de liminares ou até mesmo a não concessão e cassação de ações procedentes. Porém, é relevante lembrar que, essas justificativas muitas vezes não são verdadeiras. É claro, que não é raro que o ente público as usa para que se desviar da imposição judicial, sequer que sejam aplicados os mínimos percentuais que cabem em serviços de saúde, como disposta em Emenda Constitucional nº 29. Exemplo desta má gestão aconteceu no Estado no Paraná, que nos exercícios de 2000 a 2007, deixou de aplicar o valor de quase 2.300.000.000,00 em decorrência do descumprimento da referida norma constitucional.

    Ainda de acordo com BRANDÃO (2001) a irrisória alegação de falta de verbas orçamentárias para o cumprimento das obrigações constitucionais sociais não vem sendo mais aceita como uma forma de interpretação de argumentação para o não cumprimento.

    A 2º Turma do Superior Tribunal de Justiça tem arguido entendimento até então dominando, conforme a consolidação dos direitos sociais em texto constitucional, para que deixe de ser apenas palavras em uma folha de papel e sim ter uma missão mais proativa em transformar a realidade social. Com esse intuito, não apenas a administração pública recebe a responsabilidade de criar e implantar políticas públicas necessárias a satisfação dos fins constitucionalmente delineados, mas também o Poder Judiciário tem a atuação ampliada de forma a fiscalizar e velar pelo fiel cumprimento dos direitos sociais.

    Faz necessário citar as palavras de RAMOS (2018) é notório a plena inaplicabilidade do princípio da reserva do princípio ao cumprimento dos direitos fundamentais, previsto e protegidos pela constituição federal, que quando não são atendidos, que acontece com tamanha frequência, leva ao Poder Judiciário a legitimidade de intervir nas demais áreas do poder estatal e pretendendo a garantia da existência do estado mínimo e com isso afasta de forma veementemente o conceito de separação entre os poderes.

    3.4 Direito à saúde

    Segundo Júlio Grostein (2019, pg. 66), os tempos modernos trazem com ele doenças psicóticas ou neuróticas, a população cria seu próprio mal-estar e põe o indivíduo num conflito eterno com a sociedade.

    Desta forma o autor presenta de forma resumida, alguns resultados da modernidade que impactam da saúde das pessoas, e usam exemplos da poluição que afetam à saúde de adultos e crianças e também a produção de alimentos com conteúdo tóxicos nos alimentos que afetam diretamente as propriedades nutricionais. Isto é verdadeiro também de produção de lixo. Essas misturas de conteúdo trazem consequências para o homem que não são medidas de forma precisa ao longo dos anos, assim como o comer de forma saudável também afetam de forma direta ao fornecer a saúde a todos.

    Neste sentido GROSTEIN (2019), o conceito de saúde mais difundido é o feito pela Organização Mundial de Saúde, em 1948, saúde é o estado completo de bem-estar físico, mental e social e não apenas a ausência de doença. Contudo, vale ressaltar que tal conceito remete a ideia de que uma saúde ótima é impossível ser atingida devido as mudanças e instabilidades da vida.

    Deve-se considerar, ainda, a subjetividade para que seja encontrado uma definição à saúde pois os indivíduos e a sociedade acham um parâmetro para definição e encontrar valores de ter mais ou menos saúde é algo que se torna impossível.

    No que incorre tradição a saúde se define com as questões que estão relacionada a eliminação de doenças e é fato que tal abordagem não se preocupam com outras abordagens feita pelo conceito de saúde. Destarte, concluir que o correto deveria restar necessariamente uma visão centrada no indivíduo e mais voltada à coletividade. A maioria sendo feita de forma errônea, com a preocupação principal em definir a ausência de doença e não a saúde de forma generalizada do indivíduo em sociedade.

    O direito à saúde propriamente dito é a definição encontrada com mais exatidão feito por AZEVEDO CAMPOS (2014), aduz que a saúde é um valor de prioridade do homem e por isso que se torna um direito a personalidade e também um direito fundamental o qual, não depende do reconhecimento expresso de se tornar um direito individual ou político.

    Em conformidade com o autor Ingo Wolfgang Scarlet (2013, pg. 569), entende-se que o conceito do direito à saúde traz medidas como um conjunto que condições de saúdes que não se limitam a procedimentos médicos ou a tratamentos farmacêuticos.

    Segundo SCARLET (2013), o direito à saúde está previsto na constituição federal em seu artigo 196 a 200 e que a nossa constituição não define o objetivo do direito à saúde e limita-se no que diz respeito a uma referência de forma genérica. O direito constitucional não infere sobre as prestações que o direito à saúde incorre e abrande de forma genérica todo atendimento médico desde o fornecimento de proteção aos médicos até cirurgias e alto risco, como por exemplo, o transplante de órgãos. Vale ainda ressaltar, no que apontar Gomes Canotilho, o direito à saúde é um direito social é não dependerá de imposições constitucionais destinadas a assegurar sua eficácia, e também estará ligada ás prestações fornecidas pelo Estado para assegurar o mesmo direito.

    Além da constituição, outros documentos tornam legitima a importância e participação do Estado na promoção da saúde acessível a todos como um dos critérios básicos para a efetivação real do princípio constitucional da dignidade da pessoa humana. Assim, vale destacar que com o advento da Constituição Federal de 1989, houve o reconhecimento do direito universal à saúde e com isso, a obrigação do Estado de possibilitar ações e serviços de saúde que tenham acesso universal, sendo assegurado também o provimento da coexistência de atividades privadas nessa área.

    É importante ressaltar, ainda com relação ao direito à saúde que exige do estado a adoção de medidas concretas para que haja a promoção, proteção e recuperação e isso é possível com a construção de hospitais, programas de vacinação e contratação de profissionais de saúde, etc.

    No que tange SCARLET (2013) fala sobre o direito a saúde de forma a ser considerado como estado de defesa, no sentido de impedir que não gerências feitas de forma indevida por parte do Estado ou terceiros responsáveis pela saúde tornem uma situação com uma dimensão problemática, impondo ao Estado a realização de políticas públicas que busquem a efetivação deste devido direito a população e tornando assim a sua efetividade sendo exposta com atendimentos médicos e hospitalar, o fornecimento de medicação e a realização de exames para que haja um efeito concreto do direito à saúde.

    Sendo certo de que o direito à saúde não se concretiza apenas com políticas públicas, e sim, pela realização dos trabalhos de forma conjunta com a intenção de projeção de tal direito para várias esferas da sociedade.

    Trata-se, portanto, de um direito de atingimento complexo com adoção de medidas que interagem com outros âmbitos do direito, assim com necessidade de ação conjunta para a efetivação das necessidades de saúde de todo o povo brasileiro. A integração dessas áreas de conhecimento torna-se um sistema que ajuda a interação universal e garantidor de todos os cidadãos indistintamente e de forma preventiva e assistencial.

    Em conformidade com a atual descrição de Dirley da Cunha (2017, pg. 398) na atual saúde brasileira, não tem nem um aspecto que respeito os interesses individuais da pessoa humana, não bastam colocar à disposição meios para que haja a promoção, manutenção ou recuperação da saúde para que o Estado responda de forma eficaz a garantia de manter a saúde ao povo. Hoje é dever do Estado manter todos de forma indiscriminada o caráter coletivo da saúde e com o não intuito de qualquer ação nociva à saúde seja aplicada para o povo brasileiro, e tal comportamento está expressa em leis e deve a administração pública e todos os órgãos da esfera estatal cumprir.

    4 ABORDAGEM JURISPRUDENCIAL: DIREITO À SAÚDE

    O supremo tribunal federal é o guardião da Constituição federal e tem o dever de proteger e zelar os seus preceitos, com o intuito de garantir o bom andamento do Estado Democrático de Direito.

    Para Júlio Grostein (2019, pg. 218) a carta magna não se transforme em apenas folhas de papéis, com boas intenções, os ministros do STF vêm usando a sua força normativa para a constituição de concretizar os direitos à saúde e casos concretos.

    Algumas discussões se apresentam como o fato da separação dos poderes, princípios consagrados pela CF/88 e sua efetivação pode ocasionar a concretização de políticas públicas e por essa maneira implantam estratégias para ver os direitos sociais entregues e concretos à sociedade.

    A atuação do Supremo Tribunal Federal no que tange o direito à saúde vem sendo usado de forma jurisdicional traz mal-estar, principalmente ao Poder Executivo que assiste à obrigação de cumprir ordens do Poder Judiciário.

    De acordo com Luiz Roberto Barroso (2019), a Constituição Federal criou o SUS (Sistema único de Saúde), com a promulgação da lei 8.8080/90, que definiu esse sistema como um conjunto de ações e serviços de saúde, prestados por órgãos e instituições públicas federais, estaduais e municipais constituídas pela Administração Direita e indireta e também das fundações mantidas pelo Poder Público e assim, conceitualiza o Sistema Único de Saúde.

    A atribuição dos Poderes Executivos e Legislativos de dar a implementação de políticas sociais e econômicas que regem a saúde. O Executivo traz em sua atribuição as metas e diretrizes da administração pública e as despesas que acometem o orçamento anual do governo.

    BARCELLOS (2019) argumenta que o Supremo Tribunal Federal, no que diz respeito a demandas sobre este direito disposto na Constituição Federal: direito à saúde. Diz respeito a decisões da corte que são de supramencionada para que haja a prestação do dever do ente estatal. Para tanto, será alvo de discussão neste capítulo.

    As decisões do STF referente a temática do direito à saúde, para tanto, foi realizada pesquisa no sítio eletrônico da Corte Suprema e com a intenção de analisar quantas demandas foram submetidas em relação ao tema: Tem acórdãos com o número de 1.231 documentos encontrados, decisões da presidência com 2.041 documentos encontrados e repercussão geral com ao todo 21 documentos encontrados. Pesquisa realizada no site STJ JUS com relação ao direito à saúde.

    Em face do número de decisões encontradas, se ver demonstrado que o socorro dos cidadãos brasileiros para que o direito fundamental e social seja respeitado é através da judicialização e concretização desse direito.

    O Supremo Tribunal Federal faz análises quase que diariamente sobre o presente tópico, lembrando que irá ser analisado como que as Cortes vêm se posicionando nas questões de efetivação do direito social à saúde, que visa viabilizar os direitos essenciais do cidadão.

    Como são tratados os problemas relacionados à efetividade do direito à saúde pelo Poder Judiciário. Nesta parte da pesquisa será mostrado o tratamento da jurisprudência que serão trabalhados de forma a obter uma visão ampliada de julgados brasileiros a respeito do tema.

    Exemplo disso é o julgado pelo Relator Ricardo Lewandowski em análise de Repercussão Geral que trata de um recurso extraordinário com agravo, interposto pelo Estado de Pernambuco, processo com o número: 0005574-24.2013.8.17.0220 e ARE 1169334.

    A decisão traz a existencial ou não da violação do artigo 93, inciso IX da Constituição Federal, no que tange o referido dispositivo constitucional a respeito:

    Art. 93, inciso IX:todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004).

    Assim a ministra Rosa Weber ataca o agravo não dando provimento pois a matéria impugnada está previamente questionada e fundamenta em decisões reiteradas de tribunais a respeito do que tem o julgamento desta ação. Deste modo cita teor de julgamento do Tribunal Regional Federal da 5º Região que julgou a controvérsia em decisão cuja ementa foi traga a seguir:

    CONSTITUCIONAL. APELAÇÕES CÍVEIS. PACIENTE DO SUS. NECESSIDADE DE SUBMISSÃO A PROCEDIMENTO CIRÚRGICO. DEVER DO ESTADO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES DA FEDERAÇÃO. APLICAÇÃO DE MULTA DIÁRIA. POSSIBILIDADE. RECURSO IMPROVIDOS.A prestação à saúde compreende responsabilidade solidária de todos os entes federativos ante a norma constitucional, subsistindo obrigação conjunta de viabilizar todas as providências cabíveis à necessidade de eficácia do preceito fundamental.

    AGRAVO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO à SAÚDE. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES FEDERADOS. PRECEDENTES. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO E DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL: SÚMULA N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. OFENSA CONSTITUCIONAL INDIRETA. AGRAVO AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO. ” (RE 740.397-AgR/ES, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 15.8.2013).

    Trata-se de uma apelação que foi manejada pelo município de Mossoró-RN, no Estado de Rio Grande do Norte e pela União Federal em face da decisão do juiz federal da 8º vara de SJ-RN, o pedido traz vem seu teor a condenação dos réus para que seja feita a realização de procedimento cirúrgico denominado de cineangiocoronariográfica endoscópica retrógrada, e descritos em laudos apresentados em processo pelo médico da paciente, sem que fosse submetida a condenação de honorários.

    O teor da decisão fala a respeito da saúde solidária entre os entes federativos, e desta forma a União e o Estado do Rio Grande do Norte, conjuntamente com o Município de Mossoró devem figurar o polo passivo no presente feito.

    A saúde pública deve ser dever do Estado, como disposto no artigo 196, da CF/88 e o trabalho deve ser realizado em conjunto com todos os entes federativos.

    Neste caso, foi demonstrado a necessidade da autora da ação, sendo essa portadora de obstrução do colédoco, submeter-se ao procedimento cirúrgico chamado de colandiopancreatografia endoscópica retrógrada, e dessa forma evitar a cirrose biliar secundaria e possíveis complicações em seu quadro clínico, atestado em exames e laudos médicos que estão dispostos nos autos.

    O voto do ministro Marco Aurélio, traz menção a prestação jurisdicional que está prevista do artigo 93, IX da Constituição Federal e também cita o artigo 489, parágrafo primeiro do Código de Processo Civil, pressupõe o enfrentamento, pelo órgão julgado, de todas as causas de pedir da ação sejam veiculadas sejam cedidas, exceto aquela premissa que ocorre prejuízo de certo enfoque, pedindo assim o prosseguimento do recurso extraordinário.

    A primeira turma em extrato de ata, com registo no recurso Extraordinário 916.272 traz em sua decisão, por maioria, conheceu o agravo e negou provimento sendo voto vencido o do Ministro Marco Aurélio.

    “EMENTA DIREITO ADMINISTRATIVO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DO CPC/1973. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. ART. 93, IX, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. RAZÕES DE DECIDIR EXPLICITADAS PELO ÓRGÃO JURISDICIONAL. TRATAMENTO DE SAÚDE. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. CONSONÂNCIA DA DECISÃO RECORRIDA COM A JURISPRUDÊNCIA CRISTALIZADA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO QUE NÃO MERECE TRÂNSITO. AGRAVO MANEJADO SOB A VIGÊNCIA DO CPC/1973. 1. Não existe violação do art. 93, IX, da Constituição Federal. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que o referido dispositivo constitucional exige a explicitação, pelo órgão jurisdicional, das razões do seu convencimento. Enfrentadas todas as causas de pedir veiculadas pelas partes capazes de, em tese, influenciar o resultado da demanda, fica dispensado o exame detalhado de cada argumento suscitado, considerada a compatibilidade entre o que alegado e o entendimento fixado pelo órgão julgador. 2. O entendimento da Corte de origem, nos moldes do assinalado na decisão agravada, não diverge da jurisprudência firmada no Supremo Tribunal Federal. Compreensão diversa demandaria a reelaboração da moldura fática delineada no acórdão de origem, a tornar oblíqua e reflexa eventual ofensa à Constituição, insuscetível, como tal, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. 3. As razões do agravo regimental não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada. 4. Agravo regimental conhecido e não provido. (RE 916272 AgR, Relator (a): Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 13/09/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-209 DIVULG 24-09-2019 PUBLIC 25-09-2019)”.

    O relatório feito pelo ministro e relator Ricardo Lewandowski, em AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO 1.169.334 PERNAMBUCO, tratou a decisão em que negou o seguimento ao recurso ordinário, tendo como fundamento jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, é de forma solidária a responsabilidade dos entes da federação em promover os atos indispensáveis à efetividade do direito à saúde, e sendo necessária o fornecimento de suplemento alimentar para paciente que é portador de neoplasia de esôfago e destituído de recursos materiais próprios, assim ao divergir do acórdão recorrido, seria de suma importância o reexame do conjunto fático probatório dos autos.

    O agravante fundamenta e sustenta que o acórdão recorrido afrontou diretamente os artigos: “Art. 2º São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário.

    Art. 5º: Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade.

    Ainda seguindo as palavras do Ministro, a administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e inciso XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações por fim o Art. 196.

    Em conformidade com as palavras de Lewandowski, a saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação. ”

    Por fim, Lewandowski requer o provimento do agravo interno e reitera os argumentos de mérito do recurso extraordinário. “Os fundamentos utilizados são:

    RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. DIREITO à SAÚDE. TRATAMENTO MÉDICO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES FEDERADOS. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. REAFIRMAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. O tratamento médico adequado aos necessitados se insere no rol dos Deveres do Estado, porquanto responsabilidade solidária dos entes federados. O polo passivo pode ser composto por qualquer um deles, isoladamente ou conjuntamente‘ (grifei). ” (RE 855178 RG, Relator (a): Min. LUIZ FUX, julgado em 05/03/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-050DIVULG 13-03-2015 PUBLIC 16-03-2015).

    Em agravo regimental ARE 1177481 AgR, tendo como relator o Ministro Gilmar Mendes julgado na Segunda Turma, com caso de gravidade de saúde da requerente e sendo necessária a internação em um leito de UTI, sob pena de aplicação de multa diária do agravante, o Estado de Pernambuco, sendo afastada a aplicabilidade de multa, portanto não atingida a unanimidade prevista do § 4º do artigo 1.021 do CPC. Sendo citada o teor da ementa abaixo:

    Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Direito Administrativo. 3. Direito à saúde. Internação em UTI. Aplicação de multa diária contra a fazenda pública. 4. Necessidade de reexame do acervo probatório. Súmula 279 do STF. Precedentes. 5. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 6. Negativa de provimento ao agravo regimental, tendo em vista o disposto no art. 85, § 11, do CPC, majorado em mais 10% o valor da verba honorária fixada anteriormente, observados os limites previstos nos parágrafos 2º e 3º do referido dispositivo, ressalvada a eventual concessão do benefício da justiça gratuita. (ARE 1177481 AgR, Relator (a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 10/05/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-103 DIVULG 16-05-2019 PUBLIC 17-05-2019) ;).

    O Superior Tribunal de Justiça – STJ, também tem diversas demandas a respeito do direito à saúde, com pesquisa realizada em domínio de site do STJ foram encontrados 26 acórdãos repetitivos, e um acordão de afetação e o total de 3.807 acórdãos.

    Tem vasta jurisprudência a respeito do direito à saúde, com a legitimidade passiva da União em fornecer medicamentos e leito em UTI, o STJ entende que a funcionamento do Sistema Único de Saúde (SUS) tem a sua responsabilidade solidária dos entes federados e de forma com a legitimidade para figurar no polo passivo para que aja o fornecimento de medicamentos para tratamento de saúde, tendo consonância com julgados no mesmo sentido que o Supremo Tribunal Federal. Com fundamento constitucional de direito à saúde. Como citado pela jurisprudência do tribunal.

    Em AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 725306 – DF (2015/0133092-1), com o Ministro Relator Napoleão Nunes Maia Filho, se pede danos morais contra o Estado do Distrito Federal com a responsabilidade da morte de um paciente, uma criança de 11 meses de idade pela espera e falta de leio em UTI. No caso em tela a indenização foi majorada para R$ 1000.00,00 para cada um dos pais. A correção do erro material apontado, para o montante de R$ 75.000,00 para cada um dos agravantes não deixa de se mostrar insuficiente à reparação do gravíssimo dano em comento.

    Tendo a sua decisão negada referente ao Ente Distrital. A decisão do acordão deu por unanimidade a negar o provimento ao recurso.

    EMENTA ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. MORTE DE PACIENTE (CRIANÇA DE 11 MESES DE IDADE) POR FALTA DE LEITO EM UTI. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS FIXADA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM EM VALOR IRRISÓRIO (R$ 75.000,00). DIREITO DOS PAIS A INDENIZAÇÃO RAZOÁVEL. EFEITO PEDAGÓGICO E EXEMPLAR.

    NECESSIDADE DE REVISÃO DO VALOR DA INDENIZAÇÃO, MAJORADO A R$ 100.000,00 PARA CADA UMA DAS PARTES AGRAVADAS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. VALOR TOTAL DA CONDENAÇÃO DE R$ 200.000,00. VERBA SUCUMBENCIAL FIXADA EM R$ 5.000,00 PELA CORTE DE ORIGEM. VALOR CONSIDERADO IRRISÓRIO. NECESSIDADE DE REVISÃO. MAJORAÇÃO A 5%

    SOBRE O VALOR DA CONDENAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL DO ENTE DISTRITAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. (TJDF 20180110011812 DF 008366-80.2015.8.07.0018.Relator: JOSSAHA FRANCISCO DOS SANTOS. Data de Julgamento: 20/06/2018, 5º TURMA CÍVEL, data de publicação no DJE: 12/07/2018, Pág. 228).

    É pacífico no entendimento da corte que o Recurso Especial pode haver revisão ao valor arbitrado pelas instâncias ordinárias para que haja alteração do valor da indenização por danos morais quando esse for irrisória ou exorbitante.

    Os autos apontam a gravidade do evento danoso, a morte de um bebê de 11 meses por falta de um leito na UTI. Os pedidos iniciais apontam o valor da indenização de R$ 100.000,00, sendo arbitrado pela corte de origem o valor de pagamento da indenização de 75.000,00, sendo essa quantia insuficiente à reparação do gravíssimo dano em comento.

    O voto do relator dispõe sobre os casos analisados pela corte que se faz o apontamento da justiça paga em dinheiro em decorrência da morte deste bebê e pela desídia estatal. Sendo citada casos análogos também julgados pelo STJ:

    ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. MORTE DE PACIENTE (CRIANÇA DE 11 MESES DE IDADE) POR FALTA DE LEITO EM UTI.INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS FIXADA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM EM VALOR IRRISÓRIO (R$ 75.000,00). DIREITO DOS PAIS A INDENIZAÇÃO RAZOÁVEL. EFEITO PEDAGÓGICO E EXEMPLAR. NECESSIDADE DE REVISÃO DO VALOR DA INDENIZAÇÃO, MAJORADO A R$ 100.000,00 PARA CADA UMA DAS PARTES AGRAVADAS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. VALOR TOTAL DA CONDENAÇÃO DE R$ 200.000,00. VERBA SUCUMBENCIAL FIXADA EM R$ 5.000,00 PELA CORTE DE ORIGEM. VALOR CONSIDERADO IRRISÓRIO. NECESSIDADE DE REVISÃO. MAJORAÇÃO A 5% SOBRE O VALOR DA CONDENAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL DO ENTE DISTRITAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. nos termos do que decidido pelo Plenário do STJ, aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas até então pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (Enunciado Administrativo 2).2. É pacífico nesta Corte Superior o entendimento de que, em sede de Recurso Especial, a revisão do valor arbitrado pelas instâncias ordinárias para a indenização por danos morais é possível quando for irrisório ou exorbitante. No caso dos autos, em razão da gravidade do evento danoso (morte de bebê de 11 meses por falta de leito em UTI), foi majorada para R$ 100.000,00 a indenização devida a cada um dos pais, ora agravados. 3. A correção do erro material apontado, para consignar que a indenização fora arbitrada pela Corte de origem no montante de R$ 75.000,00 para cada um dos pais, não altera a conclusão de que tal quantia se mostra insuficiente à reparação do gravíssimo dano em

    Comento. 4. Quanto aos honorários sucumbenciais, o critério para sua fixação deve levar em conta, sobretudo, a razoabilidade do seu valor, em face do trabalho profissional advocatício efetivamente prestado, não devendo altear-se a culminâncias desproporcionais e nem ser rebaixado a níveis claramente demeritórios, não sendo determinante para tanto, apenas e somente, o valor da causa; a remuneração do Advogado há de refletir, também, o nível de sua responsabilidade, não devendo se orientar, somente, pelo número ou pela extensão das peças processuais que elaborar ou apresentar. 5. neste cenário, configura-se irrisório o valor de R$ 5.000,00 arbitrado pela Corte de origem, de modo que o percentual de 5% sobre o valor da condenação, indicado na decisão monocrática agravada, remunera adequadamente o trabalho profissional desenvolvido pelo ilustre patrono das partes agravadas. 6. Agravo Regimental do Ente Distrital a que se nega provimento. (Agrega no Agrega no Ares 725306 / DF AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL 2015/0133092-1).

    Neste sentido o Tribunal Superior tem entendido que a revisão por danos morais é aceitada em recurso especial e cabe respeitar os princípios da razoabilidade e proporcionalidade. Sendo certo que o dano moral é cabível em caso de morte aos familiares da vítima. Podendo ser majorada.

    Deste modo, o STJ relata ser incalculável o dano sofrido por pais que perdem um filho, tendo o juiz o poder de efetivar e complementar os direitos fundamentais. A parte agravante foi ferida do direito à vida da criança de apenas 11 meses que por consequente gerou sérios danos a família de um modo que talvez nunca possa ser reparado.

    De acordo com as palavras do Desembargador Sérgio Rocha o TJDFT, a deficiência do Estado, em laudo médico e constatado nos autos a criança morreu em função da falta de UTI e o mais grave, o hospital que a criança foi submetida a emergência não tinha nem oxigênio, tendo a situação de saúde da criança agravado. Ele cita a corrupção como um dos motivos para se encontrar tantas fragilidades no sistema de saúde do Estado.

    O Desembargador se atenta e demonstra a sua indignação e faz os seguintes questionamentos: O pagamento da indenização ameniza a dor dos pais? São incontáveis os pais que sofreram com esse tipo de negligência do estado? Dessas palavras surgem a reflexão de que o Estado deve ser punidos pelos danos causados, devem ser responsabilizados de forma a compensar os danos causados de alguma forma e com o intuito de amenizar ao sofrimento das vítimas. E caso haja a indenização que sejam compatíveis com o sofrimento das vítimas e a condenação do Estado se tornem uma medida pedagógica, pois caso haja uma condenação mínima o poder público continuaria a praticar a negligência com a saúde.

    Em Recurso Especial também tratado pela Corte (STJ), número REsp 1803426 / RN, fala a respeito da responsabilidade do Estado de prover o tratamento de forma gratuita a pessoas carentes com a medição necessária e o tratamento médico e também a garantia de internação da UTI conforme solicitado em orientação médica, e quando essas vagas inexistirem na rede pública, o Estado dele arcar com os custos da internação feita em hospital particular, ente que presta tal serviço por ineficiência prestacional do Estado.

    Reuso tendo o seu ministro relator Herman Benjamin, conforme demonstrado em ementa:

    ADMINISTRATIVO. DIREITO à SAÚDE. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. TRATAMENTO MÉDICO. INTERNAÇÃO EM LEITOS E UTI DE HOSPITAIS. MANIFESTA NECESSIDADE. OBRIGAÇÃO SOLIDÁRIA DE TODOS OS ENTES DO PODER PÚBLICO. TRATAMENTO MÉDICO-HOSPITALAR EM REDE PARTICULAR. PEDIDO SUBSIDIÁRIO NA FALTA DE LEITO NA REDE PÚBLICA. POSSIBILIDADE. (RE nos EDcl no AgRg no RECURSO ESPECIAL nº 1806770 - CE (2019/0102650-1) RELATORA: MIN. VICE-PRESIDENTE DO STJ).

    O teor desse recurso faz demonstra a fragilidade do Sistema único de Saúde, do qual é financiado pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios e como entendimento do STF, a responsabilidade desses entes é solidária no cumprimento dos serviços públicos prestados à população em relação ao direito social, à saúde.

    Quando se fala de internação em leitos e UTI, o tribunal faz dirimir uma controvérsia a respeito do mérito do Poder Judiciário ao determinar a internação de pacientes em leito de UTI não ter o devido conhecimento técnico, que é de competência de profissionais formados na área da saúde. Assim, ele é incompetente para criar leitos em hospitais, são palavras do relator o caso.

    A jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça entende que não há violação na decisão que impõe o dever do Ente Estatal em garantir a internação em leitos de UTI quando há orientação médica e também o surgimento de vaga em rede privada quando não há vagas nos hospitais públicos, sendo o Estado responsável por arcar os custos da internação. Recurso tem o recurso provido por unanimidade.

    A corte também decidiu sobre a luz de fundamentos eminentemente constitucionais sobre tal Recurso Especial. Dando provimento à causa de hipossuficiência e a necessidade de tratamento. O caso fala sobre o custeio em rede privada de saúde, que incorre sobre o pagamento de rede privada de saúde sobre o aspecto de licitação prévia para celebrar contratos de prestação de serviço. O acordão relata o que diz a Constituição Federal – 1988-que assegura ao cidadão o direito ao tratamento gratuito de saúde e de responsabilidade da União, Estados e Municípios. Assim, quando há a necessidade de compra de medicamentos de alto custo, os réus devem pagar, fornecidos pelo Ministério da Saúde ou Farmácia Básica do Município, por quanto o direito à vida e à saúde, não é condicional e negar esse atendimento traz a sensação de diminuição do cidadão.

    O STJ também tem fornecimento de medicamentos da união, estados e municípios com a comprovação da necessidade do medicamento, pois se torna algo que consubstancia direito fundamental do homem e dever do Poder Público, expressão que abarca os Entes Estatais. Assim, o funcionamento do Sistema Único de Saúde é de responsabilidade solidária. Com a legitimidade ad causam para figurar no polo passivo de demanda.

    Esse Recurso Especial colocou como parte competência para atuar em defesa daqueles que buscam o Poder judiciário, a Defensoria Pública, que é um órgão fundamental para que o direito à saúde seja concretizado. Ela efetiva e torna integra a garantia da dignidade da pessoa humana e tornando-os cidadãos, assim, tem sido de suma importância essa atuação pois garante a efetivação do estado democrático de direito.

    Em pesquisa do domínio do TJDFT foi encontrado 257 itens atendem ao seu critério do direito à saúde sendo julgados importantes e convencionados para a afirmação do direito sendo concretizado em todos os âmbitos e instâncias da justiça.

    Também há uma decisão no TJDFT a respeito do custeamento do fornecimento de energia elétrica feita pelo Estado para manutenção da saúde. O Poder Público tem o dever de promoção desse direito essencial que se faz a de forma a garantir uma subsistência adequada e não tem a conceptualização de ser manter vivo, assim essa decisão preconiza esse tipo de julgamento. Os entes públicos devem prestar de forma positiva os meios necessários para que haja condições mínimas a uma vida com dignidade. Portanto é necessário que o Poder judiciário aja de forma veemente para a concretização e recuperação da saúde individual de recursos financeiros para manter a sua saúde, e sim, como entende o Judiciário é um dever do Estado.

    Julgado importante a respeito da saúde como direito de todos e sendo responsabilidade também do ente estatal. Em APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA 0700315-34.2018.8.07.0018, tendo como relator Desembargador JAMES EDUARDO OLIVEIRA: “EMENTA DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO FUNDAMENTAL À SAÚDE. AÇÃO DE CONHECIMENTO. HOME CARE. PRESCRIÇÃO MÉDICA. DIREITO PÚBLICO SUBJETIVO. INEXISTÊNCIA DE OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA INDEPENDÊNCIA ENTRE OS PODERES, DA ISONOMIA E DA IMPESSOALIDADE. ”

    A saúde integra o texto constitucional e é regida pelos princípios da universalidade da cobertura e também do atendimento, e assim constitui um direito fundamental que não pode ser diminuído em face de contingências administrativas ou orçamentarias.

    Quando há prescrição médica de tratamento domiciliar, surge o direito público subjetivo do Estado de manter esse direito preservado, de forma a independente de aspectos orçamentários ou de política estatal a prestação direta este direito.

    Essa apelação se manteve procedente o condenou o Distrito Federal a fornecer o tratamento domiciliar ao requerido e isto incluiu as matérias de suporte necessários para continuação do tratamento e também arcar com todo só custos deste tratamento. Sendo fundamentado pelo entendimento consolidante do Supremo Tribunal Federal:

    “DIREITO À VIDA E À SAÚDE – NECESSIDADE IMPERIOSA DE SE PRESERVAR, POR RAZÕES DE CARÁTER ÉTICO-JURÍDICO, A INTEGRIDADE DESSE DIREITO ESSENCIAL – FORNECIMENTO GRATUITO DE MEIOS INDISPENSÁVEIS AO TRATAMENTO E À PRESERVAÇÃO DA SAÚDE DE PESSOAS CARENTES – DEVER CONSTITUCIONAL DO ESTADO (CF, ARTS. , “CAPUT”, E 196)– PRECEDENTES (STF) – SUCUMBÊNCIA RECURSAL (CPC, ART. 85, § 11)– MAJORAÇÃO DA VERBA HONORÁRIA – PRECEDENTE (PLENO) – NECESSÁRIA OBSERVÂNCIA DOS LIMITES ESTABELECIDOS NO ART. 85, §§ 2º E DO CPC –AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. (ARE 1058131 AgR, 2ª T., rel. Min. Celso de Mello, DJe12/06/2018).”

    E segundo as palavras escritas pelo desembargador É de se notar que, no plano infraconstitucional, a pretensão da Apelada está albergada pelo artigo 24 da Lei 8.080/1990, segundo o qual, "quando as suas disponibilidades forem insuficientes para garantir a cobertura assistencial à população de uma determinada área, o Sistema Único de Saúde (SUS) poderá recorrer aos serviços ofertados pela iniciativa privada.

    Em outro julgado analisado a respeito do direito à saúde fala a respeito do direito a energia elétrica como custeio pelo Estado para tratamento de saúde domiciliar, contados no acordão de número 1123699 - APELAÇÃO 0017648-45.2015.8.07.0018 pelo relator Desembargador Flávio Rostirola.

    Em seu teor se fala sobre o respeito do artigo 196, da constituição federal e o deve dos poderes públicos de garantir mediante prestações materiais os meios necessários ao alcance das condições mínimas indispensáveis a uma vida digna.

    O ente da federação tem a obrigação de manter o atendimento integral à saúde, e passou a ser responsável pelo custeio de energia elétrica que fornecem para manter aparelhos de paciente ligados, uma vez que foi comprovado a hipossuficiência e a inclusão do tratamento de oxigênio, oxigenoterapia domiciliar, em razão de uma hipoxemia crônica por síndrome hipoventilação da obesidade e tendo com isso um aumento substancial na conta de energia elétrica. Conforme Ementa:

    “EMENTA-CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. DIREITO À SAÚDE. DEMONSTRAÇÃO DA NECESSIDADE DO TRATAMENTO. HOME CARE. PROGRAMA. ENERGIA ELÉTRICA. CUSTEIO. COMPROVAÇÃO DA HIPOSSUFICIÊNCIA ECONÔMICA. ADIMPLEMENTO IMPERFEITO. Tratamento de saúde domiciliar – custeio do fornecimento de energia elétrica pelo Estado“1. A compreensão do bem jurídico"vida"passa, necessariamente, pela conjugação do disposto no artigo , caput, com o artigo , III, da Constituição Federal, porquanto consiste no direito à subsistência adequada, e não apenas no direito a continuar vivo.”(TJ-DF 07029586220188070018 DF 0702958-62.2018.8.07.0018, Relator: SANDRA REVES, Data de Julgamento: 12/06/2019, 2º TURMA CÍVEL,Data de Publicação no DJE: 05/08/2019. Pág.: Sem página cadastrada)

    O tratamento de hemodiálise é também um tema que vem sendo discutido no Tribunal do DFT, e ainda que não seja realizado na rede pública se torna dever do Estado a efetiva disponibilização de transporte para efetivação desse tratamento. Ainda que seja em outro Estado próximo ao ente federativo. Contudo, essa decisão de Agravo de Instrumento respeitou o direito essencial a saúde e fica evidente que por risco de dano ou risco de morte do paciente o meio mais eficaz de materializar isso foi recorrer aos Tribunais.

    Outro problema que o Poder Judiciário do DF e de todo o Brasil enfrenta e soluciona todos os dias é a falta de leito em UTI, pacientes morrem todos os dias à espera de um leito em terapia intensiva em hospitais púbicos. Muitas pessoas em estado grave permanecem em lugares não apropriados para o seu tratamento, sem estrutura, aguardando o surgimento de vagas para ser internado em uma UTI. Como demonstra julgado do TJDFT.

    Falta de leito de UTI na rede pública de saúde – internação na rede particular- 1. É sabido que o direito à saúde do ser humano deve ser tratado com a máxima prioridade, relacionando-se diretamente à dignidade da pessoa humana, que é um fundamento da República Federativa do Brasil, e à vida, o bem maior de todos os protegidos constitucionalmente. Consequentemente, compete ao Estado garantir a efetividade desse direito social, nos termos dos artigos 6.º c/c artigo 196, ambos da Constituição Federal.

    Fica demonstrada a necessidade da intervenção do estado para que haja a concretização do direito à saúde pelo fato da omissão do Estado e do Poder Público por negligenciar estas demandas. É evidente a importância da atuação proativa dos juízes, desembargadores e ministros para tornar acessível para toda a população o direito social tão relevante, à saúde.

    CONCLUSÃO

    No Brasil fica evidente por um cenário apresentado de forma tão debilitada em concretização aos direitos fundamentais e sociais para uma parcela significativa da população brasileira. O Estado Brasileiro acabou se tornando um garantidor de ações públicas das quais garantem a sobrevivência social.

    Com a prestação social ineficaz por parte dos entes federativos, o Poder Judiciário se vê obrigado a atingir objetivos propostos pelo Estado Democrático de Direito com pauta justamente nos princípios e direitos elencados na Constituição Federal. O problema dos que pedem socorro aos juízes e ministros em todo território brasileiro não é o que consta em texto constitucional, mas sim que o que está declarado seja realmente efetivado, e com isso, se torne realidade e nada mais junto do que ver o Judiciário atuante a respeito de tal situação. Deste modo, o ativismo judicial tem se demonstrado uma ferramenta para a realização e concretizar tais direitos.

    Um dos grandes desafios do Ativismo Judicial no que se declara dos direitos sociais é de dá efetividade nos referentes direitos sem que para isso tenha invadido o âmbito de atribuição e competência dos demais poderes. Neste nível, os fatores de indeterminação do direito possibilitam uma ampla liberdade judicial para atuar.

    O protagonismo do judiciário se vem evidente em relação aos demais poderes, já que a sua atuação em favor da concretização dos direitos fundamentais sociais da parcela mais carente da população. Sendo tarefa do judiciário, além da garantia dos direitos fundamentais, conferir o concreto teor das políticas públicas e promover com isso a inclusão social.

    Não há como negar com o crescimento da atuação do Poder Judiciário e com a propagação do ativismo judicial, a desconfiança da população sobre os Poderes Executivo e legislativo vem crescendo e se tornando constante pois fica de forma clara a omissão de tais Poderes com a eficácia dos direitos fundamentais e sociais. Cabe ao Judiciário a responsabilidade de suprir todas as demandas judiciais ao passo de que se tornou uma ferramenta efetiva para concretização do texto constitucional e uma forma de garantia da atuação da democracia. Tratando assim, de um reforço da ordem democrática.

    Sob o prisma do direito à saúde, o ativismo judicial pode ser consubstanciar de relevância singular, e principalmente do que diz respeito a saúde, está ligado diretamente a dignidade da pessoa humana e o mais importante o direito à vida, um dos direitos mais protegidos no ordenamento jurídico brasileiro.

    E é através do ativismo judicial que os requerentes e pacientes tem conseguido os direitos a eles inerentes e com isso garantir a efetividade deste direito. E se torna mais que justo a continuação do emprego do ativismo judicial.

    Assim sendo, o Poder Judiciário tem o dever e a obrigação de continuar diminuindo a negligência e omissão dos demais Poderes Públicos para agir em prol do direito à saúde, à vida, entre outros.

    Fica evidente que o Ativismo Judicial promove a democracia e consagra de forma mais concreta os direitos fundamentais, ao agir de forma a atuar em favor da sociedade e de acordo com o texto constitucional e garantindo a felicidade social, ainda que mínima.

    Não se deve pensar em Ativismo judicial como uma ditadura praticada pelo Poder Judiciário, mas sim, como uma medida urgente e excepcional para que haja a efetivação dos direitos fundamentais em tempos de crises sociais. Pois é inadmissível a não concretização de direitos fundamentais pois estes figuram como principal fonte do princípio da dignidade da pessoa humana, sendo o direito à saúde um dos principais.

    Desta forma, compreender a necessidade de um diálogo que leva a uma maior idealização de atuação do Judiciário de modo a garantir os direitos fundamentais e sociais tem dado a este Poder uma função robusta de vigorosa, gerando uma desigualdade entre os outros Poderes Estatais.

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